Amendment clauses in general terms: when is a unilateral change unfair?

Une entreprise ne peut modifier ses conditions générales de vente en cours de contrat que si celui-ci contient une clause de modification valable. Dans les contrats de consommation, cette clause doit énoncer un motif valable, être transparente et, en cas de modifications importantes, conférer au client un véritable droit de résiliation. Les contrats interentreprises offrent une plus grande flexibilité, mais une clause de modification peut néanmoins être annulée si elle est excessivement onéreuse.

The main rule is Article 6:233(a) of the Dutch Civil Code (BW), read together with the black and grey lists in Articles 6:236 and 6:237 BW and the EU Unfair Terms Directive (93/13/EEC). Below we explain how courts apply these rules, how business and consumer contracts differ, and what to check on each side.

Qu'est-ce qu'une clause d'amendement ?

Une clause de modification ( wijzigingsbeding ) est une disposition des conditions générales qui permet à une partie, généralement le fournisseur, de modifier le contrat en cours d'exécution. En l'absence d'une telle clause, toute modification d'un contrat en cours requiert l'accord de l'autre partie.

Companies use amendment clauses to pass on changes in costs, VAT rates or legislation without agreeing every adjustment separately with each customer.

Exemple de clause courante : « Le fournisseur peut modifier les présentes conditions générales et les tarifs applicables à tout moment. Les modifications prennent effet trente jours après notification. » Comme nous l’expliquons ci-dessous, une clause formulée de manière aussi vague est vulnérable, notamment vis-à-vis des consommateurs.

De telles clauses sont courantes dans :

• licences de logiciels et accords SaaS ;
• contrats de location;
• polices d'assurance;
• contrats énergétiques;
• abonnements, tels que les contrats de salle de sport et de télécommunications.

Quels sont les différents types de clauses d'amendement ?

En pratique, il en existe deux types. La différence est importante car elle détermine la rigueur avec laquelle un tribunal interprétera la clause.

• La clause de modification ouverte : le fournisseur peut modifier les conditions « à sa discrétion » ou sans motif précis. Ce type de clause fait l’objet d’un examen particulièrement rigoureux.
• La clause de modification limitée : le pouvoir de modifier est lié à des circonstances objectives, par exemple une variation de prix en fonction d’un indice donné, ou une modification nécessaire pour se conformer à une nouvelle législation.

Quelles règles s'appliquent aux clauses de modification ?

La règle principale est énoncée à l'article 6:233(a) du Code civil néerlandais : une clause des conditions générales est annulable si elle est excessivement onéreuse pour l'autre partie. En matière de contrats de consommation, la directive européenne sur les clauses abusives et les listes noire et grise néerlandaises apportent des précisions.

Le caractère abusif d'une clause dépend de la nature et du contenu du contrat, de sa rédaction, des intérêts des parties et des circonstances propres à l'espèce. L'autre partie peut invoquer ce motif d'annulation d'elle-même ; en matière de consommation, le tribunal doit également l'examiner d'office.

Les listes néerlandaises figurant aux articles 6:236 (liste noire) et 6:237 (liste grise) du Code civil néerlandais s'appliquent aux contrats conclus avec des consommateurs : personnes physiques n'agissant pas dans le cadre de leur activité commerciale ou professionnelle. Deux points sont directement concernés par les modifications.

• Liste noire, article 6:236(i) BW : une clause permettant au fournisseur d'augmenter le prix convenu dans les trois mois suivant la conclusion du contrat est considérée comme déraisonnablement onéreuse, à moins que le consommateur ne puisse alors dissoudre le contrat.
• Liste grise, article 6:237(c) BW : une clause permettant au fournisseur de fournir une prestation sensiblement différente de celle promise est présumée abusive, sauf si le consommateur peut alors résilier le contrat. Le fournisseur peut réfuter cette présomption.

Les listes néerlandaises ne prévoient pas de disposition spécifique relative au pouvoir général de modifier les conditions contractuelles. En la matière, la directive européenne 93/13/CEE relative aux clauses abusives fait foi. Son annexe, qui dresse une liste indicative des clauses susceptibles d'être abusives, mentionne une clause « permettant au vendeur ou au fournisseur de modifier unilatéralement les termes du contrat sans motif valable prévu au contrat ». Conformément à cette même annexe, un fournisseur peut se réserver le droit de modifier les conditions d'un contrat à durée indéterminée, à condition d'en informer le consommateur dans un délai raisonnable et que ce dernier puisse résilier le contrat. Les clauses d'indexation des prix sont autorisées lorsque la méthode de variation des prix est explicitement décrite. Les juridictions néerlandaises interprètent l'article 6:233(a) de la loi néerlandaise sur les contrats (BW) conformément à cette directive.

Quand une clause d'amendement est-elle abusive ?

Une clause de modification dans un contrat de consommation est susceptible d'être invalidée si elle ne fournit aucun motif valable et précis, si elle manque de transparence quant aux modalités et au calendrier des modifications, ou si elle ne laisse au consommateur aucune véritable possibilité de se désengager. Les tribunaux examinent ces trois éléments conjointement.

• Un motif valable : le pouvoir de modification ne doit pas être arbitraire. Des motifs objectifs et vérifiables, tels qu’une nouvelle législation, une modification du taux de TVA ou un indice des prix précis, sont bien plus convaincants que des notions vagues comme « raisons commerciales » ou « conditions du marché ».
• Transparence : le consommateur doit pouvoir prévoir, sur la base de critères clairs et intelligibles, quand et comment les conditions ou le prix peuvent être modifiés. Dans l’affaire RWE Vertrieb (Cour de justice de l’Union européenne, 21 mars 2013, C-92/11), la Cour a jugé que le motif et les modalités d’une modification de prix doivent être clairement indiqués dans le contrat.
• Un droit réel de résiliation : lorsque la modification est préjudiciable au consommateur, celui-ci doit pouvoir résilier le contrat. Dans le même arrêt, la Cour a jugé que ce droit devait être effectif et non pas seulement formel.

Plus la clause porte sur des obligations essentielles, comme le prix ou la prestation principale, plus le critère d'évaluation est strict. Une clause autorisant le fournisseur à « tout modifier » est intrinsèquement suspecte.

Les règles sectorielles ajoutent-elles des exigences ?

Oui, pour certains secteurs, le droit de l'UE prévoit des règles spécifiques concernant les modifications apportées aux contrats en cours. Ces règles s'ajoutent aux règles générales.

• Télécommunications : conformément à l'article 105(4) du Code européen des communications électroniques (directive (UE) 2018/1972), les fournisseurs doivent notifier aux utilisateurs finaux les modifications apportées aux conditions contractuelles au moins un mois à l'avance et les informer de leur droit de résilier sans frais supplémentaires, à moins que les modifications ne soient exclusivement à l'avantage de l'utilisateur, purement administratives sans effet négatif, ou requises par la loi.
• Digital content and digital services: under Article 19 of Directive (EU) 2019/770 a trader may modify digital content or a digital service beyond what is needed to keep it in conformity only if the contract allows it and gives a valid reason, the change costs the consumer nothing extra and the consumer is clearly informed. If the change has more than a minor negative impact, the consumer may terminate at no cost, unless the trader lets the consumer keep the unmodified version.

Pour les services SaaS, les applications, le streaming et les services de télécommunications, ces règles déterminent souvent en pratique le contenu d'une clause d'amendement.

Quelle est la différence entre les contrats commerciaux et les contrats de consommation ?

En matière de contrats commerciaux, la liberté contractuelle est plus grande et les listes noires et grises ne s'appliquent pas directement. Les petites entreprises peuvent néanmoins parfois en tirer profit grâce à l'effet réflexe ( reflexwerking ).

Entre entreprises, la norme générale de l'article 6:233(a) du Code civil allemand (BW) reste applicable, mais les tribunaux peuvent accepter des éléments plus variés. Les grandes entreprises ne peuvent invoquer les motifs d'annulation : en vertu de l'article 6:235 du BW, cette exclusion s'applique aux personnes morales ayant publié leurs comptes annuels et aux entreprises employant 50 personnes ou plus au moment de la conclusion du contrat.

Dans un arrêt du 8 septembre 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1197), la Cour suprême des Pays-Bas ( Hoge Raad ) a confirmé qu'une personne non-consommatrice dont la situation s'apparente à celle d'un consommateur peut se prévaloir indirectement des listes noires et grises. L'inscription d'une clause sur l'une de ces listes peut alors être prise en compte pour déterminer si elle est abusive. Cette disposition peut s'appliquer aux petites entreprises ou à une entreprise concluant un contrat en dehors de son activité principale.

Que se passe-t-il si votre clause d'amendement est abusive ?

Une clause abusive peut être annulée, et dans les contrats de consommation, une clause inéquitable n'est pas opposable au consommateur. Les modifications apportées sur la base de cette clause perdent alors leur fondement.

L'annulation prend effet rétroactivement à la date de conclusion du contrat. Concrètement, cela signifie que les anciennes conditions restent applicables, que les augmentations de prix fondées sur la clause abusive peuvent être réclamées et que vous ne pouvez vous prévaloir des conditions introduites par cette clause. Conformément à l'article 6, paragraphe 1, de la directive relative aux clauses abusives, le reste du contrat demeure en vigueur s'il peut être exécuté sans la clause abusive.

An example to illustrate: a company with maintenance subscriptions raises its monthly fee on the basis of a clause that only refers to “market conditions” and gives no right to terminate. If a court finds the clause unfair, the company must in principle refund the increases to its consumer customers and rewrite its terms. The financial and reputational impact can be considerable.

Les clients existants sont-ils tenus d'accepter vos nouvelles conditions ?

Pas automatiquement. Les nouvelles conditions générales s'appliquent aux nouveaux contrats ; pour les contrats en cours, l'accord du client ou une clause de modification valide est nécessaire.

La publication de nouvelles conditions générales sur votre site web n'engage pas automatiquement vos clients existants. Si vous prévoyez d'utiliser une clause de modification, informez-les individuellement, en temps utile et sur un support durable comme le courrier électronique, en précisant la nature des changements, leurs raisons, leur date d'entrée en vigueur et les recours possibles en cas de désaccord.

Que devez-vous vérifier en tant que fournisseur ?

Name the reasons for change, describe the procedure and give the customer a way out. Use this list to test your existing clause against Article 6:233(a) BW and the Unfair Terms Directive.

• Does the clause name objective reasons, such as a change in legislation, in the VAT rate or in a named index like the CBS consumer price index, instead of “at our discretion”?
• Do you inform each consumer personally, on a durable medium such as e-mail, in good time before the change takes effect (at least one month in telecom)?
• Can the customer end the contract at no cost by the date a detrimental change takes effect?
• Does the clause leave core obligations alone, such as the main service or the price outside an agreed index?
• Do you use separate terms for consumers and business customers, given that the black and grey lists only protect consumers directly?
• Do you keep a record of why each change was made and how customers were informed?

Que devez-vous vérifier en tant que client ?

As a customer you can challenge a change that is not covered by a valid clause. Check these points before you accept new terms or a price increase.

• Did the contract contain an amendment clause when you signed it, and were the general terms made available to you at that time (Article 6:233(b) BW)?
• Does the clause name a specific reason, and does the change actually fit that reason?
• Was the price raised within three months of concluding a consumer contract without a right to dissolve (Article 6:236(i) BW)?
• Were you informed personally and in good time, and were you offered a right to terminate?
• As a business: did you contract outside your core activities, so that the black and grey lists may apply indirectly (ECLI:NL:HR:2023:1197)?

What can we do for you with amendment clauses?

Notre droit des sociétés team works for suppliers and customers on general terms and amendment clauses:

• We review your general terms and mark each clause that is vulnerable under Articles 6:233, 6:236 and 6:237 BW.
• We draft a separate amendment clause for consumer and business contracts, with reasons, notification procedure and right to terminate.
• We draft the notice to existing customers that announces a change to their running contracts.
• We assess whether a price increase or new term imposed on you can be annulled, and we draft the written annulment.
• We calculate and claim back price increases paid on the basis of an unfair clause.

Résumé

• Une clause de modification permet à un fournisseur de modifier un contrat en cours, mais seulement dans certaines limites ; sans clause valide, l’accord du client est nécessaire.
• Pour les consommateurs, la clause doit énoncer un motif valable, être transparente quant au moment et à la manière dont les choses changent, et leur conférer un véritable droit de résiliation en cas de changements préjudiciables.
• Une augmentation de prix dans les trois mois suivant la conclusion d'un contrat de consommation est interdite, sauf si le consommateur peut alors résilier le contrat (article 6:236(i) BW).
• Entre entreprises, il existe plus de liberté, mais les petites entreprises peuvent s'appuyer indirectement sur les listes noires et grises (Cour suprême, 8 septembre 2023).
• Une clause abusive peut être annulée, ce qui a pour conséquence que les modifications qui en découlent perdent leur fondement et que les augmentations peuvent être réclamées.

Foire aux questions