1. Introduction
Le 20 mai 2015, le Parlement européen a adopté la quatrième directive anti-blanchiment. Sur la base de la présente directive, chaque État membre est tenu d'établir un registre UBO. Tous les UBO d'une entreprise doivent être inscrits dans le registre. Comme UBO qualifiera chaque personne physique qui détient directement ou indirectement plus de 25% des (actions) intérêts d'une société, n'étant pas une société cotée en bourse. En cas d'échec de la création de l'UBO (s), la dernière option pourrait être de considérer une personne physique du personnel d'encadrement supérieur d'une entreprise comme l'UBO. Aux Pays-Bas, le registre UBO doit être intégré avant le 26 juin 2017. On s'attend à ce que le registre entraîne de nombreuses conséquences pour le climat des affaires néerlandais et européen. Lorsque l'on ne veut pas être désagréablement surpris, une image claire des changements à venir sera essentielle. Par conséquent, cet article tentera de clarifier le concept du registre UBO en analysant ses caractéristiques et ses implications.
2. Un concept européen
La quatrième directive anti-blanchiment est un produit de fabrication européenne. L'idée sous-jacente à l'introduction de cette directive est que l'Europe veut empêcher les blanchisseurs d'argent et les financiers terroristes de recourir à la libre circulation des capitaux et à la libre prestation de services financiers à leurs fins criminelles. Dans cette optique, il y a le désir d'établir l'identité de tous les UBO, étant des personnes avec une autorité considérable. Le registre UBO ne représente qu'une partie des modifications apportées par la quatrième directive anti-blanchiment pour atteindre son objectif.
Comme mentionné, la directive devrait être mise en œuvre avant le 26 juin 2017. Concernant le registre UBO, la directive définit un cadre clair. La directive oblige les États membres à inclure autant d'entités juridiques que possible dans le champ d'application de la législation. Selon la directive, trois types d'autorités doivent avoir accès aux données UBO dans tous les cas: les autorités compétentes (y compris les autorités de surveillance) et toutes les cellules de renseignement financier, les autorités obligées (y compris les institutions financières, les établissements de crédit, les auditeurs, les notaires, les courtiers). et les fournisseurs de services de jeux d'argent) et toutes les personnes ou organisations qui peuvent démontrer un intérêt légitime. Les États membres sont toutefois libres d'opter pour un registre entièrement public. L'expression «autorités compétentes» n'est pas expliquée plus en détail dans la directive. Pour cette raison, la Commission européenne a demandé des éclaircissements dans sa proposition de modification de la directive du 5 juillet 2016.
La quantité minimale d'informations qui doit être incluse dans le registre est la suivante: nom complet, mois de naissance, année de naissance, nationalité, pays de résidence et la nature et l'étendue de l'intérêt économique détenu par l'UBO. De plus, la définition du terme «UBO» est très large. Le terme comprend non seulement un contrôle direct (sur la base de la propriété) de 25% ou plus, mais également un éventuel contrôle indirect de plus de 25%. Le contrôle indirect signifie le contrôle autrement que par la propriété. Ce contrôle peut être basé sur des critères de contrôle dans le pacte d'actionnaires, la capacité d'avoir un impact de grande portée sur une entreprise ou la capacité, par exemple, de nommer des administrateurs.
3. Le registre aux Pays-Bas
Le cadre néerlandais pour la mise en œuvre de la législation sur le registre UBO est largement décrit dans une lettre au ministre Dijsselbloem datée du 10 février 2016. Concernant les entités couvertes par l'obligation d'enregistrement, la lettre indique que presque aucun des types existants de néerlandais les entités resteront intactes, à l'exception de l'entreprise individuelle et de toutes les entités publiques. Les sociétés cotées sont également exclues. Contrairement aux trois catégories de personnes et autorités habilitées à consulter les informations du registre choisies au niveau européen, les Pays-Bas optent pour un registre public. En effet, un registre restreint comporte des inconvénients en termes de coût, de faisabilité et de vérifiabilité. Le registre étant public, quatre garanties de confidentialité seront intégrées:
3.1. Chaque utilisateur des informations sera enregistré.
3.2. L'accès aux informations n'est pas accordé gratuitement.
3.3. Les utilisateurs autres que les autorités spécifiquement désignées (autorités qui incluent entre autres la Banque néerlandaise, l'Autorité des marchés financiers et le Bureau de surveillance financière) et la Dutch Financial Intelligence Unit n'auront accès qu'à un ensemble limité de données.
3.4. En cas de risque d'enlèvement, d'extorsion, de violence ou d'intimidation, une évaluation des risques au cas par cas suivra, dans laquelle sera examiné si l'accès à certaines données peut être fermé si nécessaire.
Les utilisateurs autres que les autorités spécifiquement désignées et l'AFM ne peuvent accéder qu'aux informations suivantes: nom, mois de naissance, nationalité, pays de résidence et la nature et l'étendue de l'intérêt économique détenu par le bénéficiaire effectif. Ce minimum signifie que toutes les institutions qui doivent effectuer des recherches UBO obligatoires ne peuvent pas tirer toutes les informations requises du registre. Ils devront collecter eux-mêmes ces informations et les conserver dans leur administration.
Étant donné que les autorités désignées et la CRF ont un certain rôle d'enquête et de surveillance, elles auront accès à des données supplémentaires: (1) jour, lieu et pays de naissance, (2) adresse, (3) numéro de service aux citoyens et / ou numéro d'identification fiscale étrangère (TIN), (4) la nature, le numéro et la date et le lieu de délivrance du document par lequel l'identité a été vérifiée ou une copie de ce document et (5) la documentation qui justifie pourquoi une personne a le statut UBO et la taille de l'intérêt (économique) correspondant.
On s'attend à ce que la Chambre de commerce gère le registre. Les données parviendront au registre par la soumission des informations par les sociétés et les entités juridiques elles-mêmes. Un UBO ne peut refuser de participer à la soumission de ces informations. En outre, les autorités obligées auront également, dans un certain sens, une fonction d'exécution: elles ont la responsabilité de communiquer au registre toutes les informations en leur possession, qui diffèrent du registre. Les autorités chargées de lutter contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et d'autres formes de criminalité financière et économique seront, en fonction de l'ampleur de leur mission, habilitées ou tenues de soumettre des données différentes du registre. Il n'est pas encore clair qui sera officiellement responsable de la tâche d'application en ce qui concerne la soumission (correcte) des données UBO et qui sera (éventuellement) habilité à infliger des amendes.
4. Un système sans défauts?
Malgré les exigences strictes, la législation UBO ne semble pas étanche à tous égards. Il existe un certain nombre de façons de s’assurer qu’elles ne relèvent pas du champ d’application du registre UBO.
4.1. La figure de confiance
On peut choisir d'opérer à travers la figure de la confiance. Les chiffres de confiance sont soumis à différentes règles en vertu de la directive. La directive exige également un registre des chiffres de confiance. Ce registre spécifique ne sera cependant pas ouvert au public. De cette façon, l'anonymat des personnes derrière une fiducie reste encore garanti. Des exemples de chiffres de confiance sont le trust anglo-américain et le trust Curaçao. Bonaire connaît également un chiffre comparable à la confiance: le DPF. Il s'agit d'un type particulier de fondation qui, contrairement à la fiducie, possède la personnalité juridique. Il est régi par la législation BES.
4.2. Transfert de siège
La quatrième directive anti-blanchiment mentionne ce qui suit concernant son applicabilité: «… les sociétés et autres entités juridiques établies sur leur territoire». Cette phrase implique que les entreprises, qui sont établies en dehors du territoire des États membres, mais qui déménagent ultérieurement leur siège social dans un État membre, ne sont pas couvertes par la législation. Par exemple, on peut penser à des concepts juridiques populaires comme Jersey Ltd., BES BV et American Inc. Un DPF peut également décider de déplacer son siège actuel aux Pays-Bas et de continuer à exercer des activités en tant que DPF.
5. Modifications à venir?
La question est de savoir si l'Union européenne voudra perpétuer les possibilités susmentionnées en évitant la législation UBO. Cependant, rien n'indique actuellement que des changements se produiront sur ce point à court terme. Dans sa proposition déposée le 5 juillet, la Commission européenne a demandé quelques modifications à la directive. Cette proposition ne comportait pas de modifications concernant ce qui précède. En outre, il n'est pas encore clair si les modifications proposées seront effectivement mises en œuvre. Néanmoins, il ne sera pas faux de tenir compte des modifications proposées et de la possibilité que d'autres modifications soient apportées ultérieurement. Les quatre changements majeurs proposés actuellement sont les suivants:
5.1. La Commission propose de rendre le registre entièrement public. Cela signifie que la directive sera adaptée au point d'accès par les particuliers et les organisations qui peuvent démontrer un intérêt légitime. Lorsque leur accès pouvait auparavant être limité aux données minimales susmentionnées, le registre leur sera désormais également entièrement divulgué.
5.2. La Commission propose de définir le terme «autorités compétentes» comme suit: «.. les autorités publiques chargées de lutter contre le blanchiment d'argent ou le financement du terrorisme, y compris les autorités fiscales et les autorités chargées d'enquêter ou de poursuivre le blanchiment d'argent, les infractions sous-jacentes associées et financement du terrorisme, traçage et saisie ou gel et confiscation des avoirs criminels ».
5.3. La Commission demande une plus grande transparence et une meilleure possibilité d'identification des UBO grâce à l'interconnexion de tous les registres nationaux des États membres.
5.4. La Commission propose en outre de réduire, dans certains cas, le taux UBO de 25% à 10%. Ce sera le cas pour les entités juridiques qui sont des entités passives non financières. Il s'agit «… d'entités intermédiaires qui n'ont aucune activité économique et ne servent qu'à éloigner les bénéficiaires effectifs des actifs».
5.5. La Commission propose de modifier le délai de mise en œuvre du 26 juin 2017 au 1er janvier 2017.
Conclusion
L'introduction du registre public UBO aura des implications de grande portée pour les entreprises des États membres. Les personnes détenant directement ou indirectement plus de 25% des (actions) intérêts d'une entreprise qui n'est pas une société cotée, seront obligées de faire de nombreux sacrifices dans le domaine de la vie privée, augmentant le risque de chantage et d'enlèvement; malgré le fait que les Pays-Bas ont indiqué qu'ils feraient de leur mieux pour atténuer autant que possible ces risques. En outre, certaines instances recevront des responsabilités plus importantes en ce qui concerne la notification et la transmission de données qui diffèrent des données du registre UBO. L'introduction du registre UBO pourrait bien signifier que l'on se concentrera sur la figure de la fiducie, ou sur une institution juridique établie en dehors des États membres, qui pourra ensuite transférer son siège réel dans un État membre. Il n'est pas certain que ces structures resteront des options viables à l'avenir. La modification actuellement proposée de la quatrième directive sur le blanchiment d'argent ne contient pas encore de modifications à ce stade. Aux Pays-Bas, il faut principalement tenir compte de la proposition d'interconnexion des registres nationaux, d'une éventuelle modification de l'exigence de 25% et d'une éventuelle date de mise en œuvre anticipée.