Cadre de gouvernance d'entreprise en vertu du droit néerlandais

Un cadre de gouvernance d'entreprise est l'ensemble des règles qui déterminent qui, au sein de votre entreprise, décide de quoi, qui supervise et comment les administrateurs rendent compte de leurs décisions. Aux Pays-Bas, la majeure partie de ce cadre est inscrite dans le Livre 2 du Code civil néerlandais (Burgerlijk Wetboek, BW) ; le Code néerlandais de gouvernance d'entreprise ajoute des règles contraignantes de « appliquer ou expliquer » uniquement pour les sociétés cotées.

Pour une société à responsabilité limitée (SARL), le cadre juridique se compose principalement des statuts, du pacte d'actionnaires et de quelques règles internes. Pour une société cotée ou une grande entreprise, il inclut également une structure de surveillance, des comités et des obligations de reporting étendues. Nous expliquons ci-dessous les éléments juridiques fondamentaux, les options qui s'offrent à vous et les étapes à suivre pour mettre en place un cadre juridique efficace.

Pourquoi un cadre de gouvernance est-il important ?

Un cadre clair prévient les conflits de pouvoirs et protège les administrateurs contre toute responsabilité. Il démontre également aux investisseurs, aux banques et aux autorités de réglementation que les décisions sont prises avec soin.

En droit néerlandais, les administrateurs sont tenus d'exercer leurs fonctions correctement (article 2:9 BW). En cas d'erreur de jugement, il convient de déterminer si l'administrateur a agi avec la diligence requise, a pris en compte les informations pertinentes et a respecté le règlement intérieur. Un système de documentation consignant les acteurs et les modalités de chaque décision constitue la meilleure preuve de ce respect.

Cela permet également d'éviter une source fréquente de conflits. Dans de nombreux litiges entre actionnaires, le problème sous-jacent n'est pas une mauvaise décision, mais l'incertitude quant à la personne habilitée à la prendre. Des règles claires en matière d'autorité, d'approbation et d'information permettent de lever cette incertitude.

Que dit le droit néerlandais concernant les intérêts de l'entreprise ?

Les administrateurs doivent agir dans l'intérêt de la société et de son activité (vennootschappelijk belang). Il ne s'agit pas uniquement de l'intérêt des actionnaires.

Dans l'arrêt Cancun (ECLI:NL:HR:2014:797), la Cour suprême (Hoge Raad) a confirmé que les administrateurs doivent prendre en compte les intérêts de toutes les parties prenantes de la société, notamment les actionnaires, les employés et les créanciers. Tout en servant les intérêts de la société, les administrateurs doivent éviter de porter préjudice à ces parties prenantes de manière injustifiée ou disproportionnée.

Ce modèle de prise en compte des parties prenantes est au cœur du droit des sociétés néerlandais. Il explique l'influence réelle du comité d'entreprise, la nécessité pour le conseil de surveillance d'une grande entreprise de prendre également en compte les intérêts des salariés, et la priorité accordée par le Code néerlandais de gouvernance d'entreprise à la création de valeur à long terme plutôt qu'au rendement à court terme pour les actionnaires.

Tableau à un ou deux niveaux : quelle structure convient le mieux ?

Le droit néerlandais autorise les deux. Dans une structure à deux niveaux, un conseil d'administration dirige l'entreprise et un conseil de surveillance distinct (raad van commissarissen) la supervise ; dans une structure à un seul niveau, les administrateurs exécutifs et non exécutifs siègent ensemble au sein d'un même conseil.

Le conseil d'administration à deux niveaux

Le modèle néerlandais traditionnel est celui d'un conseil d'administration à deux niveaux. Le conseil de direction (bestuur) gère l'entreprise. Le conseil de surveillance supervise la direction et le fonctionnement général de l'entreprise et conseille le conseil de direction.

Les administrateurs de surveillance doivent également agir dans l'intérêt de la société. Ils ne sont pas les représentants des actionnaires qui les ont nommés. Leur devoir est d'exercer une surveillance indépendante, de poser des questions pertinentes et d'être correctement informés.

Le conseil d'administration à un seul niveau

Depuis le 1er janvier 2013, une BV ou une NV peut opter pour un conseil d'administration à un seul niveau (articles 2:129a et 2:239a du Code civil de Bulgarie). Les directeurs exécutifs gèrent la société ; les administrateurs non exécutifs exercent un rôle de supervision.

La loi exige que le président d'un conseil d'administration à un seul niveau soit un administrateur non exécutif et que la répartition des tâches soit consignée dans les statuts ou le règlement intérieur. Ce modèle est souvent privilégié par les groupes internationaux qui le connaissent bien, mais il requiert des accords clairs sur l'information et les responsabilités. En principe, tous les administrateurs partagent la responsabilité collective, ce qui rend une répartition adéquate des tâches essentielle pour les administrateurs non exécutifs.

Quand une structure de supervision est-elle obligatoire ?

Pour la plupart des sociétés privées, un conseil de surveillance est facultatif. Il devient obligatoire dans le cadre du régime des grandes entreprises (structure) lorsqu'une société remplit les critères légaux pendant trois années consécutives.

Ces critères sont, en résumé : un capital social et des réserves supérieurs à un seuil légal, un comité d’entreprise constitué en vertu d’une obligation légale et au moins 100 salariés aux Pays-Bas (articles 2:153 et 2:263 du Code civil néerlandais). Une société relevant de ce régime doit disposer d’un conseil de surveillance ou d’un conseil d’administration unique doté de pouvoirs comparables. Le conseil de surveillance acquiert alors des pouvoirs, tels que la nomination et la révocation des administrateurs, et le comité d’entreprise a le droit de recommander un tiers des administrateurs de surveillance. Des exemptions et un régime allégé sont prévus pour certains groupes internationaux.

Qui décide de quoi : les actionnaires, le conseil d'administration et les superviseurs ?

L'assemblée générale nomme et révoque les administrateurs, approuve les comptes annuels et décide des modifications des statuts. Le conseil d'administration gère et représente la société.

Pour une société à responsabilité limitée (SARL), l'assemblée générale doit se tenir au moins une fois par an, dans les six mois suivant la clôture de l'exercice (article 2:218 du Code civil allemand). Les statuts peuvent conférer à l'assemblée générale le pouvoir de donner des instructions au conseil d'administration. Ce dernier est tenu de suivre ces instructions, sauf si elles sont contraires aux intérêts de la société (article 2:239(4) du Code civil allemand).

La plupart des cadres réglementaires prévoient une liste de matières réservées : les décisions qui nécessitent l’approbation préalable de l’assemblée générale ou du conseil de surveillance. Il peut s’agir, par exemple, d’acquisitions dépassant un certain montant, d’un endettement important, d’une entrée sur de nouveaux marchés ou de la nomination de la direction. Ces droits d’approbation s’exercent en interne. À l’égard des tiers, un administrateur habilité à représenter la société peut généralement l’engager, même sans approbation interne (article 2:240(3) du Code civil allemand). Notre article sur la convention d’actionnaires explique comment les actionnaires peuvent formaliser d’autres accords entre eux.

Comment consigne-t-on les droits de décision ?

Inscrivez les règles fondamentales dans les statuts et les détails dans le règlement intérieur et une matrice d'approbation. Cela garantit la stabilité des statuts tout en permettant d'adapter les règles de fonctionnement au quotidien.

Une matrice d'approbation pratique définit, pour chaque type de décision, qui la prépare, qui décide et qui doit l'approuver, en précisant les seuils financiers et les règles de cosignature. Elle consigne également la gestion des conflits et la rédaction des procès-verbaux. Ces procès-verbaux et notes de décision constituent des preuves ultérieures que le conseil d'administration a agi avec diligence.

Quelles sont les obligations des administrateurs ?

Les administrateurs doivent exercer leurs fonctions correctement, agir dans l'intérêt de la société et s'abstenir de toute décision dans laquelle ils ont un conflit d'intérêts personnels. Le non-respect de ces obligations peut engager leur responsabilité personnelle.

Conflits d'intérêts

Un administrateur dont l'intérêt personnel, direct ou indirect, entre en conflit avec celui de la société ne peut participer aux délibérations et à la prise de décision (articles 2:129(6) et 2:239(6) du Code civil allemand). Si le conseil d'administration ne peut prendre de décision, le conseil de surveillance statue ou, à défaut, l'assemblée générale, sauf disposition contraire des statuts.

Les transactions avec des parties liées, telles que la société d'un dirigeant ou un actionnaire important, nécessitent une procédure distincte. Il convient de consigner qui a déclaré l'intérêt, qui a pris la décision et à quelles conditions. Pour les sociétés cotées, la loi prévoit des règles spécifiques relatives aux transactions importantes avec des parties liées.

Responsabilité des administrateurs

Un dirigeant n'est responsable envers la société que s'il peut être sérieusement mis en cause pour manquement à ses obligations. Des règles plus strictes peuvent s'appliquer vis-à-vis des tiers et en cas de faillite.

En cas de faillite, les administrateurs peuvent être tenus solidairement responsables du déficit s'ils ont manifestement manqué à leurs obligations, ce qui constitue une cause importante de la faillite (article 2:248 du Code civil allemand). Le défaut de tenue d'une comptabilité régulière ou le non-dépôt des comptes annuels dans les délais impartis font présumer un manquement aux obligations. Une société privée ne peut distribuer de dividendes à ses actionnaires qu'avec l'approbation de son conseil d'administration et peut ensuite poursuivre le paiement de ses dettes (article 2:216 du Code civil allemand). Nos articles sur la responsabilité des administrateurs et la sécurité financière en droit des sociétés abordent ces risques plus en détail.

Un cadre de référence efficace permet de réduire ces risques. Il documente les informations dont disposait le conseil d'administration, la méthode d'évaluation des risques et les personnes ayant approuvé la décision. Une quittance prononcée par l'assemblée générale et une assurance responsabilité civile des dirigeants et administrateurs peuvent offrir une protection supplémentaire, mais dans certaines limites.

Comment organisez-vous la gestion des risques et le contrôle interne ?

Le conseil d'administration est chargé d'identifier les principaux risques et de mettre en place des mécanismes de contrôle permettant de les maintenir dans des limites acceptables. Le conseil de surveillance ou les administrateurs non exécutifs supervisent cette tâche.

De nombreuses entreprises utilisent des modèles reconnus, tels que COSO pour le contrôle interne, ISO 31000 pour la gestion des risques et le modèle des trois lignes pour l'assurance. Dans ce modèle, la direction est responsable de la gestion des risques, une fonction de gestion des risques ou de conformité définit la politique et les objectifs, et l'audit interne fournit une assurance indépendante au conseil d'administration.

Pour une petite entreprise, un système plus simple suffit : séparation des tâches pour les paiements, principe de double vérification au-delà d’un certain montant, clôture financière mensuelle et registre des risques succinct remis aux actionnaires. L’essentiel est que le conseil d’administration puisse démontrer qu’il connaissait les principaux risques et qu’il a pris les mesures nécessaires.

Que faut-il prévoir pour garantir l'intégrité et la protection des lanceurs d'alerte ?

Les employeurs de 50 salariés ou plus doivent mettre en place une procédure de signalement interne des actes répréhensibles présumés, conformément à la loi sur la protection des lanceurs d'alerte (Wet bescherming klokkenluiders). Les personnes qui signalent des actes répréhensibles sont protégées contre les représailles.

Un code de conduite définit les règles relatives aux conflits d'intérêts, aux cadeaux et à la lutte contre la corruption. Un système de signalement n'est efficace que s'il inspire confiance. Cela implique la confidentialité des informations, une procédure d'enquête claire et un conseil ou un comité chargé du suivi des signalements et des enseignements tirés.

Quel rôle jouent le comité d'entreprise et les autres parties prenantes ?

Aux Pays-Bas, toute entreprise de 50 salariés ou plus est tenue de constituer un comité d'entreprise (ondernemingsraad) conformément à la loi néerlandaise sur les comités d'entreprise (Wet op de ondernemingsraden, WOR). Ce comité a le droit d'être consulté sur les décisions économiques importantes et de donner son accord sur les règles importantes relatives à l'emploi.

Le droit à un avis consultatif couvre des décisions telles qu'un transfert de contrôle, une restructuration, un investissement important ou la nomination ou la révocation d'un administrateur (articles 25 et 30 de la loi sur les sociétés). Cet avis doit être sollicité à un stade où il peut encore influencer la décision. Le droit de consentement couvre des dispositifs tels que les régimes de retraite, le temps de travail et les systèmes de suivi du personnel (article 27 de la loi sur les sociétés). Ces droits doivent être intégrés à la planification des décisions et non considérés comme une simple réflexion a posteriori.

Les actionnaires exercent leurs droits lors de l'assemblée générale. Les sociétés cotées entretiennent également un dialogue avec les investisseurs. Les banques et autres organismes financiers disposent souvent de droits d'information et d'approbation en vertu de la documentation relative aux prêts, ce qui doit figurer dans la grille d'approbation.

Quelles sont les obligations de déclaration applicables ?

Chaque société à responsabilité limitée (BV) et société à responsabilité limitée (SARL) doit établir des comptes annuels et, selon sa taille, un rapport de gestion, et les déposer auprès de la Chambre de commerce et d'industrie (KvK). Les entreprises de plus grande taille doivent également faire auditer leurs comptes.

Pour une société à responsabilité limitée (BV), le conseil d'administration établit les comptes annuels dans les cinq mois suivant la clôture de l'exercice ; l'assemblée générale peut prolonger ce délai de cinq mois maximum (article 2:210 du Code civil néerlandais). Après leur adoption, les comptes doivent être déposés auprès du registre du commerce et des sociétés (KvK) dans un délai de huit jours, et en tout état de cause dans les douze mois suivant la clôture de l'exercice. Tout dépôt tardif peut entraîner une amende et, en cas de faillite, la présomption de mauvaise gestion mentionnée ci-dessus.

L’obligation de reporting en matière de développement durable, conformément à la directive européenne sur le reporting de développement durable des entreprises (CSRD), s’applique aux grandes entreprises et aux sociétés cotées. Son champ d’application et son calendrier ont été modifiés par l’UE en 2025 ; vérifiez donc si votre entreprise est concernée et, le cas échéant, à quelle date.

Quand le code néerlandais de gouvernance d'entreprise s'applique-t-il ?

Le Code s'applique aux sociétés cotées dont le siège social est situé aux Pays-Bas. Elles doivent indiquer dans leur rapport de gestion si elles respectent ses principes et les bonnes pratiques qui y sont prévues, et justifier tout écart.

Cette obligation de « se conformer ou s’expliquer » trouve son fondement juridique à l’article 2:391 du Code de gouvernance d’entreprise (BW) et dans le décret relatif au contenu du rapport de gestion. La version actuelle du Code, datant de décembre 2022, met davantage l’accent sur la création de valeur durable à long terme, la diversité et la culture d’entreprise. Le Comité de surveillance de la gouvernance d’entreprise rend compte de la manière dont les entreprises appliquent ce Code.

Les sociétés non cotées ne sont pas tenues de respecter le Code, mais beaucoup l'utilisent comme référence, par exemple lorsqu'elles préparent une levée de fonds ou une vente. Choisissez les éléments qui correspondent à votre situation plutôt que de copier l'intégralité du Code.

Diversité au sein du conseil d'administration

Depuis le 1er janvier 2022, le conseil de surveillance d'une société anonyme cotée doit être composé d'au moins un tiers d'hommes et d'au moins un tiers de femmes. Toute nomination ne respectant pas cette condition est nulle.

Les grandes sociétés à capital variable et les grandes sociétés à capital variable doivent également fixer des objectifs appropriés et ambitieux en matière d'équilibre hommes-femmes au sein de leur conseil d'administration, de leur conseil de surveillance et de leur direction, élaborer un plan pour les atteindre et en rendre compte annuellement au Conseil économique et social (CES).

Quelles règles de l'UE affectent la gouvernance ?

Outre le droit des sociétés néerlandais, plusieurs règles de l'UE imposent des responsabilités directes au conseil d'administration. Les plus importantes concernent la protection des données, la cybersécurité et l'intelligence artificielle.

• Le Règlement général sur la protection des données (RGPD) exige que l'entreprise soit en mesure de démontrer sa conformité, de désigner un délégué à la protection des données dans certains cas et de signaler les violations de données à l'Autorité néerlandaise de protection des données (Autoriteit Persoonsgegevens) dans un délai de 72 heures.
• La directive NIS2, mise en œuvre aux Pays-Bas par le biais de la loi sur la cybersécurité (Cyberbeveiligingswet), exige des entités concernées qu'elles prennent des mesures de cybersécurité approuvées et supervisées par l'organe de direction.
• La loi européenne sur l'IA, entrée en vigueur le 1er août 2024 et applicable par phases, fixe des obligations pour les entreprises qui développent ou utilisent des systèmes d'IA, en fonction du niveau de risque.

Attribuez la responsabilité de chacun de ces domaines à un membre du conseil d'administration désigné et assurez-vous que ce dernier reçoive des rapports réguliers.

Comment adapter la gouvernance à votre entreprise ?

Veillez à ce que le cadre soit proportionné. Une start-up a besoin de droits de décision clairs et de contrôles de base ; un groupe possédant des filiales étrangères a besoin d’un référentiel commun, complété par des adaptations locales.

Petites entreprises, entreprises en pleine croissance et entreprises familiales

Pour les petites entreprises, l'essentiel réside dans une répartition claire des pouvoirs, des contrôles financiers simples et une communication transparente aux actionnaires. La mise en place d'un conseil consultatif peut constituer une première étape vers une supervision indépendante avant l'arrivée d'investisseurs.

Dans les entreprises familiales, la gouvernance englobe également les relations entre la famille et l'entreprise : qui peut y travailler, comment les successeurs sont choisis et quelles sont les règles applicables en matière de dividendes et de sortie. Consigner ces informations dès le départ permet d'éviter les conflits ultérieurs entre les différentes branches de la famille.

Groupes et opérations transfrontalières

Au sein d'un groupe, la société mère définit les orientations générales et les domaines réservés à sa propre compétence. Le conseil d'administration de chaque filiale doit néanmoins agir dans l'intérêt de sa propre entreprise.

Cette tension a des conséquences concrètes. Une instruction de la société mère préjudiciable à la filiale, par exemple en transférant des actifs hors de celle-ci, peut engager la responsabilité des administrateurs de la filiale. Il est donc essentiel de tenir un registre centralisé des entités, recensant les administrateurs, les signataires et les dates de dépôt, et de veiller à ce que les conseils d'administration locaux se réunissent et prennent des décisions.

Fondations et associations

Depuis le 1er juillet 2021, la loi sur la gestion et la surveillance des personnes morales (Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, WBTR) applique des règles similaires en matière de devoirs, de conflits d'intérêts et de responsabilité aux fondations et aux associations.

Comment construire un cadre de gouvernance étape par étape ?

Commencez par définir la structure juridique et la répartition des pouvoirs, puis ajoutez la gestion des risques, le reporting et le suivi. Documentez chaque étape.

• Cartographier la structure juridique : entités juridiques, statuts, pacte d’actionnaires et tous les régimes légaux applicables, tels que le régime des grandes entreprises.
• Répartition des pouvoirs : structure du conseil d’administration, questions réservées, matrice d’approbation et règles de signature.
• Adopter les politiques fondamentales : code de conduite, conflits d’intérêts, signalement des irrégularités, protection de la vie privée et cybersécurité.
• Mettre en place un système de gestion des risques et de contrôle interne, avec des propriétaires et des rapports réguliers au conseil d'administration.
• Rapports prévus : comptes annuels, échéances de dépôt et, le cas échéant, rapports de durabilité.
• Former les directeurs et les gestionnaires, et revoir le cadre chaque année et après chaque incident important.

Quelles erreurs devez-vous éviter ?

Le problème le plus fréquent est celui d'un cadre qui n'existe que sur le papier. Les règles non respectées peuvent être utilisées ultérieurement contre le conseil d'administration.

Parmi les autres erreurs fréquentes figurent des droits de décision mal définis, des exigences d'approbation inscrites dans les statuts qui ne sont jamais vérifiées, des réunions du conseil d'administration sans procès-verbal, des conflits d'intérêts non déclarés et des droits du comité d'entreprise négligés jusqu'à ce qu'une décision soit déjà prise. Chacune de ces erreurs peut engendrer un litige avec les actionnaires, une contestation de la décision ou des actions en responsabilité.

En résumé

• Un cadre de gouvernance d'entreprise définit qui décide, qui supervise et comment les administrateurs rendent compte de leurs décisions.
• Aux Pays-Bas, les règles fondamentales se trouvent dans le Livre 2 BW ; le Code néerlandais de gouvernance d'entreprise s'applique aux sociétés cotées selon le principe « appliquer ou expliquer ».
• Les administrateurs doivent agir dans l'intérêt de la société, ce qui inclut les intérêts des employés, des créanciers et des autres parties prenantes.
• Vous pouvez choisir entre un conseil d'administration à deux niveaux et un conseil à un seul niveau ; le régime des grandes entreprises rend la supervision obligatoire.
• Consignez l'autorité dans les statuts, le règlement intérieur et une matrice d'approbation, et impliquez le comité d'entreprise en temps voulu.

Les règles légales se trouvent dans le livre 2 du Code civil néerlandais.

Foire aux questions

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