Aux Pays-Bas, un litige civil en matière de propriété intellectuelle ne devient pénal que si l'infraction est délibérée et suffisamment grave pour justifier des poursuites. Les dispositions pénales exigent toutes une intention : l'article 31 de la loi sur le droit d'auteur (Auteurswet) pour la contrefaçon intentionnelle, l'article 337 du Code pénal (Sr) pour la contrefaçon de marques et de marchandises, et l'article 79 de la loi de 1995 sur les brevets (Rijksoctrooiwet 1995) pour la contrefaçon intentionnelle de brevet. La négligence ou un différend légitime quant à l'étendue d'un droit ne constituent pas une infraction.
Pour les fondateurs et dirigeants d'entreprises technologiques, la question pratique est plus restreinte que la question juridique. Il ne s'agit pas de savoir si, en théorie, leur comportement pourrait donner lieu à des poursuites, mais plutôt ce qui transforme un simple conflit de licences ou de brevets en une affaire que le ministère public est disposé à prendre en charge, et à quel moment la personne physique à la tête de l'entreprise peut être poursuivie en même temps que celle-ci. Cet article examine ces deux aspects.
La voie civile et la voie pénale
Presque tous les litiges en matière de propriété intellectuelle sont portés devant les tribunaux civils. Le titulaire des droits demande une injonction et des dommages-intérêts, et la loi sur le droit d'auteur prévoit les recours suivants : une indemnisation au titre de l'article 27, la restitution des profits réalisés grâce à la contrefaçon au titre de l'article 27a, et la remise ou la destruction des marchandises contrefaites au titre de l'article 28. Sur le plan procédural, ces actions sont soumises aux règles spécifiques relatives à l'application des droits de propriété intellectuelle prévues par le Code de procédure civile, qui permettent notamment à la partie gagnante de recouvrer l'intégralité de ses frais de justice raisonnables, et non le montant forfaitaire habituel.
Les dispositions pénales complètent ce système et ne visent pas à le remplacer. Le droit pénal est appliqué en dernier recours, l'ultime solution, et le ministère public s'appuie sur une politique publiée qui privilégie les poursuites civiles et réserve ces dernières aux infractions commises de manière professionnelle, à grande échelle ou dans le cadre d'une opération organisée. C'est ce choix politique, plus que la formulation des infractions, qui explique pourquoi si peu de conflits de propriété intellectuelle sont portés devant un tribunal pénal.
Les dispositions pénales qui s'appliquent
L'article 31 de la loi sur le droit d'auteur érige en infraction la contrefaçon intentionnelle du droit d'auteur d'autrui. Les articles suivants aggravent les sanctions lorsque l'infraction est commise dans le cadre d'une profession ou d'une activité commerciale, ou lorsqu'elle constitue une habitude. L'article 337 Sr vise les marques contrefaites, falsifiées et produites illégalement, ainsi que l'importation, le transit, la vente, la livraison et le stockage de marchandises portant ces marques ; il s'agit de la disposition utilisée contre la contrefaçon de matériel et d'emballages. L'article 79 de la loi de 1995 sur les brevets érige en infraction la contrefaçon intentionnelle d'un brevet.
Deux autres dispositions sont importantes pour les entreprises technologiques. La Loi sur le droit d'auteur interdit séparément le contournement des mesures techniques de protection efficaces et le commerce des moyens destinés à cette fin, ce qui vise les générateurs de clés de licence et les outils similaires. Par ailleurs, les infractions du Code criminel relatives à l'intrusion informatique et au traitement des données obtenues par intrusion sont régulièrement associées aux accusations de contrefaçon lorsque du code source ou une base de données a été dérobé à un ancien employeur ou à un concurrent.
Qu'est-ce qui transforme un différend civil en différend pénal ?
En pratique, trois facteurs déterminent la décision : l’intention, l’ampleur et l’intérêt public. L’intention, élément légal, est examinée en premier. L’ampleur et l’intérêt public relèvent du ministère public et déterminent si une action en justice, susceptible d’être intentée, le sera effectivement.
L'ampleur du problème est généralement l'élément déclencheur visible. Un développeur rencontrant un problème de licence avec une bibliothèque tierce dans un seul produit n'est pas susceptible de poursuites. En revanche, une entreprise vendant des clés logicielles sans licence à des centaines de clients, ou un distributeur important des appareils portant la marque d'un autre fabricant, l'est. La récidive après un avertissement ou une condamnation civile antérieure est un facteur déterminant, de même qu'une structure organisée impliquant plusieurs participants et une dimension transfrontalière.
L’intérêt public est évalué en fonction de la capacité des poursuites civiles à réparer adéquatement le préjudice. Lorsque le titulaire des droits dispose d’un recours civil effectif et l’exerce, les poursuites pénales n’apportent que peu d’éléments supplémentaires. En revanche, lorsque la contrefaçon constitue le modèle économique principal ou lorsque les consommateurs sont trompés sur la nature des produits qu’ils achètent, la situation est différente. Dans son arrêt du 18 avril 2017 (ECLI:NL:HR:2017:700), relatif à la vente répétée de parfums de marque contrefaits sur un marché, la Cour suprême a rejeté l’argument selon lequel les poursuites pénales auraient dû être déclarées irrecevables au motif que les poursuites civiles auraient été prioritaires : la contrefaçon et le piratage à grande échelle commis dans l’exercice d’une profession ou d’une activité commerciale relèvent pleinement du champ d’application des poursuites pénales.
Intention conditionnelle et ce que change une lettre d'avertissement
En droit pénal néerlandais, l'intention inclut l'intention conditionnelle (voorwaardelijk opzet) : l'acceptation consciente d'une probabilité substantielle que le résultat interdit se produise. C'est cette forme d'intention qui importe le plus aux fondateurs, car elle ne requiert pas de volonté délibérée de contrefaire. Elle suppose que le risque était réel, connu et que le comportement a persisté malgré tout.
C’est pourquoi une mise en demeure modifie la situation juridique, même lorsque la réclamation formulée est fragile. Avant sa réception, un fondateur peut légitimement affirmer que le risque n’était pas apparent. Après, la question devient : qu’est-il advenu de l’information ? Une évaluation documentée de la réclamation, des conseils sur l’étendue du droit, une modification de la conception ou l’obtention d’une licence pendant la résolution du litige sont autant d’éléments qui s’opposent à une intention conditionnelle. Le silence, une note interne dédaigneuse et le développement continu de la fonctionnalité litigieuse tendent à l’affirmer.
L'inverse est également vrai. Un avis motivé concluant à l'invalidité d'un brevet ou à la non-conformité d'un logiciel à ses revendications n'est pas une simple formalité ; il constitue la preuve que le risque a été évalué et non accepté. Lorsque la position technique ou juridique est véritablement défendable, il est difficile d'établir l'intention criminelle, ce qui explique en partie pourquoi les litiges relatifs à la validité des brevets restent du ressort des tribunaux civils.
Lorsque le fondateur est poursuivi personnellement
La plupart des entreprises technologiques opèrent via une BV (société à responsabilité limitée), et l'article 51 Sr (loi allemande sur les personnes morales) autorise la commission d'infractions par une personne morale. Cette même disposition permet de poursuivre, au même titre que la société, ceux qui ont ordonné l'action et ceux qui l'ont effectivement dirigée. Pour un fondateur ou un dirigeant, c'est cette seconde catégorie, les « feitelijk leidinggeven » (responsables de la direction), qui représente le véritable risque.
La Cour suprême a défini le cadre juridique dans son arrêt de synthèse du 26 avril 2016 (ECLI:NL:HR:2016:733). L’infraction doit d’abord être imputable à la personne morale. Le fait de l’avoir ordonnée peut alors consister en un acte actif, une politique dont les conséquences étaient inévitables, ou une omission de prendre des mesures que la personne était tenue et en mesure de prendre. La personne doit au moins avoir accepté le risque substantiel que le comportement prohibé se produise, et la connaissance de comportements similaires au sein de l’organisation peut constituer cette acceptation. Le simple fait de détenir le titre de directeur n’est pas suffisant, et l’absence de fonction officielle ne constitue pas un moyen de défense.
Dans le contexte d'une entreprise technologique, cela signifie que le fondateur qui a décidé de déployer la fonctionnalité litigieuse, qui a reçu la lettre d'avertissement et a choisi de l'ignorer, ou qui a laissé un problème de licence connu sans le résoudre pendant que le produit prenait de l'ampleur, est impliqué d'une manière qu'un actionnaire passif ne l'est pas.
Plateformes et contenu téléchargé par les utilisateurs
Une plateforme qui se contente de stocker les contenus mis en ligne par ses utilisateurs se trouve dans une situation différente de celle d'une plateforme qui fournit elle-même des contenus contrefaisants. L'article 6:196c du Code civil néerlandais exonère un hébergeur de toute responsabilité s'il ignore l'existence de contenus illicites et les supprime sans délai dès qu'il en a connaissance. La loi sur les services numériques précise quant à elle les modalités de traitement des notifications et les obligations du fournisseur. Cette exonération est subordonnée à ce comportement, et non à la qualification que le service se donne.
Pour les services dont l'objet est le partage de volumes importants de contenus mis en ligne par les utilisateurs, l'article 29c de la loi sur le droit d'auteur va plus loin. Un tel fournisseur est responsable de la communication au public d'œuvres protégées, à moins qu'il ne démontre avoir déployé tous les efforts possibles pour obtenir l'autorisation, pour maintenir l'accès aux œuvres concernées indisponibles dès réception des informations nécessaires par le titulaire des droits, et pour traiter les notifications avec diligence. Ce même article impose une procédure de traitement des réclamations avec vérification humaine et accès à un organe de règlement des différends indépendant.
La responsabilité pénale est engagée lorsque le manquement cesse d'être une omission et devient un choix délibéré : un service qui tire profit de contenus contrefaisants, en a connaissance et ne réagit pas, n'est pas un hébergeur passif. Notre analyse du code de conduite néerlandais relatif à la notification et au retrait de contenus décrit la procédure adéquate en pratique.
Défenses
Le premier argument de défense est l'absence d'intention. Le recours à un avis juridique obtenu avant les faits, à une licence dont on croyait raisonnablement qu'elle couvrait l'usage prévu, ou à une interprétation documentée et plausible de la portée du droit, influe directement sur la question de savoir si le risque substantiel a été accepté. Le dossier prime sur l'issue du litige civil : un fondateur peut se tromper sur la portée d'un brevet sans pour autant avoir commis une négligence criminelle.
La seconde option est la licence ou le consentement. Une licence, une sous-licence ou une autorisation écrite valide met fin à l'infraction, à condition qu'elle couvre l'utilisation effective, le territoire et la période concernés. Les licences de logiciels libres méritent une attention particulière, car les obligations qui y sont attachées constituent des conditions de la licence : notre article sur la licence de logiciel libre aux Pays-Bas explique ce que signifie le non-respect de ces conditions.
La troisième exception est une exception légale prévue par la loi sur le droit d'auteur. Les exceptions pertinentes sont limitées et chacune est soumise à ses propres conditions : l'exception relative à la presse (article 15), le droit de citation (article 15a), l'exception relative à l'éducation (article 16), l'utilisation accessoire d'une œuvre dans un rapport (article 16a) et la parodie, la caricature et le pastiche (article 18b). Ces exceptions constituent des moyens de défense absolus lorsqu'elles s'appliquent et sont rarement utilisées pour les caractéristiques d'un produit commercial.
Que faire lorsqu'une réclamation arrive ?
Considérez la réception d'une mise en demeure comme le point de départ du dossier. Accusez-en réception, demandez la nature précise du droit invoqué et du comportement reproché, et fixez un délai réaliste pour y répondre. Ensuite, évaluez la réclamation avec soin : qui détient le droit ? Est-il valable ? Le produit concerné est-il effectivement concerné ? Quel serait le coût d'une modification par rapport à une licence ? Consignez cette évaluation et les avis sur lesquels elle repose, car ce document permettra ultérieurement de prouver ce qui était connu et à quel moment.
Si la réponse est que la réclamation est fondée, agissez en conséquence plutôt que de la contourner. Obtenir une licence, modifier l'implémentation ou retirer une fonctionnalité pendant la résolution du litige coûte moins cher que les autres solutions et réfute l'argument selon lequel le risque était accepté. Si la réponse est que la réclamation est infondée, expliquez-le en le justifiant et poursuivez vos activités en conséquence. Ce qui est difficile à défendre, c'est de rester les bras croisés sans rien dire.
Il en va de même pour la phase préliminaire. Un audit de propriété intellectuelle des bibliothèques tierces et de leurs licences, des éléments de marque par rapport aux marques déposées existantes et de la liberté d'exploitation dans un secteur fortement protégé par les brevets est plus pertinent avant le lancement d'un produit qu'après réception d'une mise en demeure. Pour un aperçu plus complet du cadre juridique relatif aux logiciels et aux données, consultez notre panorama du droit informatique aux Pays-Bas.
Comment nous pouvons vous aider
Nous conseillons les entreprises technologiques et leurs fondateurs dès que le conflit de propriété intellectuelle engendre un risque pénal, et nous les accompagnons tout au long des procédures qui s'ensuivent. Cela comprend l'évaluation d'une allégation de contrefaçon et des risques qu'elle comporte, la constitution d'un dossier démontrant la gestion du risque, la défense de l'entreprise et de la personne concernée en cas de poursuites pénales , ainsi que la mise en place de procédures de notification et de retrait de contenu illicite et d'octroi de licences efficaces. N'hésitez pas à nous contacter pour discuter de votre situation.
Foire aux questions
Quand la violation de la propriété intellectuelle est-elle un délit aux Pays-Bas ?
La contrefaçon n'est pénale que si elle est intentionnelle, grave ou organisée. Les litiges civils fondés sur une incertitude réelle quant à la validité ou à l'étendue d'un droit de propriété intellectuelle donnent rarement lieu à des poursuites. L'OM se concentre sur les infractions délibérées, à grande échelle ou répétées qui portent atteinte à l'intérêt public.
Qu’est-ce que l’intention conditionnelle en matière de contrefaçon de propriété intellectuelle ?
L'intention conditionnelle (voorwaardelijk opzet) signifie accepter consciemment un risque substantiel que vos actions constituent une contrefaçon, même si vous n'aviez pas l'intention de commettre une telle contrefaçon. Par exemple, continuer à utiliser un logiciel litigieux après avoir reçu un avertissement crédible concernant une contrefaçon, sans enquête ni avis juridique, peut constituer une intention conditionnelle.
Ma plateforme peut-elle être tenue pénalement responsable du contenu mis en ligne par les utilisateurs ?
En règle générale, non, à condition d'agir en tant qu'hébergeur passif et de maintenir une procédure efficace de notification et de retrait. Toutefois, si vous ignorez systématiquement les demandes de retrait, si vous promouvez activement des contenus contrefaisants ou si vous structurez votre modèle économique autour de la contrefaçon, vous risquez de perdre la protection de la sphère de sécurité et d'être passible de poursuites pénales.
Quelle est la différence entre l'application civile et pénale du droit d'auteur ?
La procédure civile consiste en des poursuites judiciaires engagées par le titulaire des droits, visant à obtenir des mesures correctives telles que des injonctions ou des dommages-intérêts. La procédure pénale, quant à elle, implique des poursuites engagées par l'OM, avec des sanctions potentielles incluant des amendes ou des peines d'emprisonnement. Les poursuites pénales exigent la preuve de l'intention et sont réservées aux cas les plus graves.
Quelles mesures puis-je prendre en tant qu'entrepreneur du secteur technologique pour minimiser les risques de contrefaçon ?
Effectuer des audits réguliers de propriété intellectuelle, documenter toutes les licences et autorisations, mettre en œuvre une politique claire de notification et de retrait pour les plateformes, répondre rapidement et de bonne foi aux allégations d'infraction et consulter un avocat au premier signe de litige.
Un litige en matière de propriété intellectuelle peut-il réellement se transformer en affaire criminelle ?
Oui, bien que la plupart des conflits en matière de propriété intellectuelle soient résolus par le biais de litiges civils tels que des lettres de cessation et d'abstention, des injonctions ou des demandes de dommages-intérêts, le Service des poursuites publiques peut engager des poursuites pénales dans certaines circonstances, par exemple en vertu de l'article 79 de la loi de 1995 sur les brevets.
Quels éléments doivent être prouvés pour que la responsabilité pénale soit engagée dans une affaire de propriété intellectuelle ?
L'intention (opzet) est requise. Sans preuve que l'accusé a agi délibérément, la responsabilité pénale ne peut être engagée, ce seuil étant plus élevé que celui de la responsabilité civile, où la négligence, voire la responsabilité objective, peuvent suffire.
Le ministère public poursuit-il systématiquement toutes les violations de la propriété intellectuelle au pénal ?
Non. L'application du droit pénal est soumise au principe selon lequel le droit pénal est un dernier recours (ultimum remedium), de sorte que le ministère public n'engage généralement de poursuites pénales que lorsque les recours civils sont insuffisants ou que l'infraction est à grande échelle, organisée ou soulève d'importantes préoccupations d'intérêt public, comme les opérations de piratage de logiciels ou la distribution de matériel contrefait.
Quels sont les facteurs qui déterminent si un litige civil en matière de propriété intellectuelle devient pénal ?
La transition repose sur trois facteurs clés : l’intention, l’échelle et l’impact sociétal.
