Loi néerlandaise sur la surveillance des bureaux de fiducie
Depuis 2019, il est en principe interdit de dissocier la fourniture d'une adresse de siège social des services juridiques, fiscaux ou comptables connexes pour un même client sans autorisation de la Banque centrale néerlandaise (DNB). Cette disposition découle de la loi de 2018 sur la surveillance des trustkantoren (Wett 2018), qui a remplacé la loi de 2004 et renforcé la réglementation applicable aux acteurs du secteur fiduciaire néerlandais.
Suite à la loi néerlandaise sur les trusts (Wtt) de 2018, un plus grand nombre d'organisations relèvent désormais du contrôle des trusts néerlandais, ce qui peut avoir des conséquences concrètes sur la manière dont une entreprise structure ses services et ses accords de mise en relation. Cet article explique ce qu'est la Wtt, les changements apportés pour les fournisseurs d'une adresse enregistrée (« domicile ») par la modification de 2018, et ses implications pratiques pour les organisations qui associent des prestations de conseil (juridiques, fiscales ou comptables, par exemple) à la mise en relation avec des prestataires d'adresse.
Qu'est-ce que le Trustkantoren humide toezicht?
Un bureau de fiducie désigne toute personne morale, société ou personne physique qui fournit un ou plusieurs services fiduciaires à titre professionnel ou commercial, que ce soit ou non en collaboration avec d'autres entités. Les bureaux de fiducie sont supervisés par la DNB et aucun bureau ne peut exercer son activité aux Pays-Bas sans autorisation de la DNB. Conformément à la loi néerlandaise sur les services fiduciaires ( Wtt) , un bureau doit satisfaire à des exigences d'intégrité, d'expertise et d'organisation pour pouvoir obtenir cette autorisation.
La Wtt définit cinq catégories de services fiduciaires. Une organisation qui fournit l'un des services suivants est, en principe, un bureau de fiducie et a besoin d'un permis :
- agissant en qualité de directeur ou d'associé d'une entité juridique ou d'une société ;
- fournir une adresse ou une adresse postale ainsi que des services supplémentaires (« domicile plus ») ;
- agissant en qualité de représentant autorisé (gevolmachtigde) qui peut effectuer des actes administratifs généraux au nom de l'entité ;
- la vente ou la médiation dans la vente d'entités juridiques;
- agissant en qualité de fiduciaire.
Chacune de ces catégories présente un profil de risque spécifique. Par exemple, agir en tant qu'administrateur expose l'organisme fiduciaire à la responsabilité des décisions de l'entité qu'il gère, tandis qu'agir en tant que représentant autorisé lui confère le pouvoir d'engager l'entité dans des questions administratives pour le compte d'un tiers, ce qui explique pourquoi ce rôle est également soumis à l'obligation d'autorisation. La vente ou l'intermédiation dans la vente de personnes morales est réglementée car une société existante ou d'occasion peut servir à dissimuler l'identité des véritables personnes morales. Enfin, agir en tant que fiduciaire place l'organisme fiduciaire en position de contrôle formel sur des actifs détenus pour le compte d'un tiers, ce qui exige une surveillance étroite.
La nécessité d'un permis pour une organisation est évaluée au cas par cas : une entreprise qui se contente de recruter des administrateurs pour ses clients, sans fournir d'adresse ni aucun autre service mentionné, n'est pas automatiquement considérée comme une société fiduciaire. En revanche, dès que ses activités combinent deux ou plusieurs de ces éléments pour un même client, la taxe sur les services fiduciaires (Wtt) doit être prise en compte. L'évaluation porte sur la nature des services réellement fournis à un client donné, et non sur la manière dont l'organisation se présente ou sur l'appellation qu'elle donne à ses propres services.
Pourquoi le secteur fiduciaire est-il réglementé ?
La supervision du secteur a été instaurée pour plusieurs raisons. Avant la création de la WTT, le secteur des fiducies – et en particulier le vaste ensemble des petites sociétés de gestion de fiducies – était mal cartographié, si bien que les autorités de réglementation avaient peu d'informations sur les acteurs du marché et leurs modes de fonctionnement.
Des organismes internationaux comme le Groupe d'action financière (GAFI) ont également souligné le risque accru d'implication des sociétés fiduciaires dans le blanchiment d'argent ou la fraude fiscale, compte tenu de la proximité de leurs activités avec les structures juridiques de leurs clients. Ceci a conduit à des recommandations telles que le principe de connaissance du client (KYC), selon lequel une société fiduciaire doit connaître précisément ses partenaires commerciaux afin d'éviter toute relation avec des entités frauduleuses ou criminelles.
Enfin, l'autorégulation au sein du secteur s'est avérée insuffisante : tous les bureaux de fiducie n'étaient pas affiliés à une branche ou à une organisation professionnelle, et aucune autorité de surveillance n'était en mesure d'imposer des normes communes à l'ensemble du secteur. La loi Wtt initiale a comblé ces lacunes en instaurant une obligation d'autorisation et la supervision du DNB.
Que signifie « domicile plus » ?
Dans le cadre de la Wtt initiale, l'un des cinq services fiduciaires consistait à fournir une adresse enregistrée ou de passage à un même client, assortie de certains services complémentaires – ce que l'on appelle généralement « domicile plus ». La simple fourniture d'une adresse, sans autres services, ne constituait pas en soi un service fiduciaire réglementé.
Les services supplémentaires qui ont transformé la simple fourniture d'adresse en un service de domicile plus complet étaient, en gros, les suivants :
- donner des conseils ou une assistance juridiques, autre que la simple réception de courrier ou de visiteurs ;
- conseils fiscaux ou préparation des déclarations de revenus et services connexes ;
- préparer, évaluer ou auditer les comptes annuels, ou tenir l'administration ;
- recruter un directeur pour l'entité ;
- autres activités supplémentaires désignées par arrêté administratif.
La Wtt 2018 a conservé en grande partie cette liste : la description des conseils juridiques a été légèrement élargie et une référence distincte aux conseils fiscaux a été intégrée à la formulation générale des services liés à la fiscalité. En substance, les services supplémentaires qui déclenchent le critère de domicile majoré n’ont pas subi de modifications importantes par rapport à la Wtt initiale.
Qu’est-ce qui a changé avec le Traité de Waitangi de 2018 : l’interdiction de séparation
Le changement le plus important apporté par la loi de 2018 sur le domicile fiduciaire (Wtt 2018) concerne l'évaluation du « domicile plus » lorsque l'adresse et les services complémentaires sont fournis par des parties distinctes qui collaborent. Sous la première version de la Wtt, une organisation qui combinait adresse et services additionnels devait obtenir une autorisation. Cette exigence pouvait toutefois être contournée en séparant les deux activités : une partie effectuait les démarches juridiques, fiscales ou comptables, puis orientait le client vers une autre partie pour l'adresse enregistrée, souvent moyennant une commission. Comme aucune partie n'assurait les deux services, cet arrangement n'entrait pas dans la définition précédente de service fiduciaire et, par conséquent, aucune autorisation n'était requise.
La loi de 2018 sur les fiducies (Wtt 2018) met fin à cette pratique. Elle interdit désormais également d'exercer, sans autorisation, des activités visant à la fois à fournir une adresse enregistrée ou de visite et à fournir des services complémentaires à un même client, même lorsque ces services sont répartis entre plusieurs partenaires. Cette modification a été introduite par un amendement au projet de loi relatif à la Wtt 2018 (Kamerstukken II 2017/18, 34 910, n° 7), qui précise que l'interdiction vise les structures où les services fiduciaires sont délibérément séparés entre les parties afin de contourner l'obligation d'autorisation.
Par conséquent, une organisation qui fournit des conseils juridiques, fiscaux ou comptables et met ensuite le client en relation avec un prestataire d'adresse spécifique — par exemple, dans le cadre d'un accord de recommandation permanent — peut avoir besoin d'une autorisation DNB, au même titre qu'un intermédiaire qui met en relation des clients avec ces prestataires sans fournir lui-même ces services. Ceci est valable même si l'intermédiaire ne fournit jamais l'adresse et n'effectue jamais les services complémentaires, dès lors que son rôle consiste à mettre le même client en relation avec les deux.
À titre d'exemple, un cabinet comptable crée régulièrement des sociétés pour ses clients et, une fois cette formalité accomplie, les oriente systématiquement vers le même prestataire de domiciliation en échange d'une commission. Selon la loi de 2018 sur la fiducie de fiducie (Wtt 2018), ce lien structurel entre prestations de conseil et recommandation d'une domiciliation peut être considéré comme un service fiduciaire à part entière, même si le cabinet comptable ne fournit jamais lui-même l'adresse.
Quand une recommandation est-elle considérée comme une « mise en contact » ?
Étant donné que la Wtt 2018 était encore récente lorsque cette interdiction est entrée en vigueur, il n'existait initialement aucune jurisprudence interprétant précisément quelles saisines relevaient de son champ d'application, et la limite reste, en partie, une question de degré qui continue d'évoluer par la pratique et la supervision.
Le fait d'orienter systématiquement des clients vers un fournisseur d'adresses spécifique, notamment lorsqu'une commission est versée, est généralement considéré comme une mise en relation du client avec ce fournisseur, au sens de l'interdiction. Recommander un fournisseur avec lequel une organisation a par ailleurs de bonnes relations comporte un risque similaire, même sans présentation formelle du client, car un nom précis est avancé et le client n'a pas besoin d'effectuer d'autres recherches.
Il est moins évident que le simple fait d'orienter un client vers une liste de résultats de recherche générale listant plusieurs fournisseurs d'adresses, sans en recommander aucun, relève de l'interdiction, puisqu'aucun fournisseur spécifique n'est alors proposé. Les organisations qui orientent leurs clients vers des fournisseurs d'adresses dans le cadre d'une offre de services plus large devraient considérer chaque situation comme un risque particulier plutôt que de présumer systématiquement qu'elle n'est pas concernée par la loi de 2018 sur les fournisseurs d'adresses (Wtt 2018).
Que doivent faire les organisations qui associent conseils et orientation vers des adresses ?
Toute organisation qui fournit des services juridiques, fiscaux, comptables ou de recrutement de dirigeants et qui oriente également ses clients vers un fournisseur de domiciliation doit examiner cette combinaison au regard de la Wtt 2018. En pratique, il existe globalement deux manières de réagir : soit modifier la façon dont les orientations sont effectuées afin qu’elles ne reviennent plus à mettre structurellement les clients en contact avec un seul et même fournisseur, soit accepter que cette combinaison soit qualifiée de service fiduciaire et demander un permis DNB, ce qui place l’organisation sous la supervision du DNB.
Le versement d'une commission pour chaque recommandation est un élément susceptible d'étayer la conclusion que les services sont délibérément dissociés afin d'éviter la taxe sur les services publics (Wtt). Par conséquent, les modalités de rémunération des recommandations méritent une attention particulière dans le cadre de cette évaluation. Une recommandation ponctuelle et fortuite, effectuée sans lien structurel ou financier avec le fournisseur d'adresse, a moins de chances d'être traitée de la même manière qu'une recommandation permanente intégrée à l'offre de services régulière et continue de l'organisation.
Concrètement, cela signifie examiner non seulement les contrats formels avec les fournisseurs d'adresses, mais aussi les pratiques informelles, comme le fournisseur qu'une équipe mentionne régulièrement à ses clients, et si une quelconque forme de compensation, de réduction ou de recommandation réciproque découle de ce fournisseur, directement ou indirectement.
Que se passe-t-il si une organisation exerce ses activités sans le permis requis ?
Toute organisation exerçant des activités relevant du champ d'application de la Wtt 2018 sans l'autorisation requise de la DNB contrevient à la loi. La DNB peut engager des poursuites à l'encontre de ces organisations, allant d'une injonction formelle de mise en conformité à des mesures de surveillance complémentaires. Outre le risque juridique direct, l'exercice illégal de l'activité de bureau de fiducie peut également nuire à la réputation de l'organisation et de ses partenaires, et compliquer les relations bancaires, les banques étant tenues de vérifier si leurs contreparties, censées être titulaires d'une autorisation Wtt, la possèdent effectivement.
Pour les organisations qui ne savent pas si leurs pratiques actuelles d'orientation de dossiers relèvent du champ d'application, il est généralement plus prudent d'évaluer la situation de manière proactive, plutôt que d'attendre une question de la DNB ou d'une banque, car démêler une structure en place depuis des années, et tous les contrats qui s'y rattachent, prend généralement beaucoup plus de temps une fois qu'elle a déjà attiré l'attention d'un superviseur ou d'un partenaire bancaire.
Foire aux questions
Le simple fait de fournir une adresse nécessite-t-il un permis ?
Non. Le simple fait de fournir une adresse postale ou de visite, sans aucun des services supplémentaires énumérés ci-dessus et sans lien structurel ou financier avec une autre partie fournissant ces services, ne constitue pas en soi un service de fiducie réglementé en vertu de la Wtt.
Qui supervise la conformité au WTT 2018 ?
La Banque centrale des Pays-Bas (DNB) est l'autorité de surveillance des sociétés fiduciaires aux Pays-Bas et délivre les permis requis en vertu de la loi de 2018 sur les fiducies (Wtt 2018). Elle peut prendre des mesures coercitives lorsqu'une organisation exerce ses activités sans le permis requis.
L'interdiction de séparation s'applique-t-elle uniquement aux partenariats formels ?
Non. Cela peut également s'appliquer aux pratiques d'orientation informelles ou ponctuelles, si celles-ci visent à mettre un client en contact à la fois avec un fournisseur d'adresses spécifique et avec des services supplémentaires pour ce même client.
La WTT 2018 concerne-t-elle uniquement les sociétés fiduciaires, ou également les cabinets d'avocats, de fiscalité et d'expertise comptable ?
Cela peut concerner toute organisation, y compris les cabinets d'avocats, de fiscalité ou d'expertise comptable, qui associe des services de conseil à une orientation structurelle vers un fournisseur d'adresse pour le même client, même si cette organisation ne se décrit pas autrement comme un bureau fiduciaire.
Un dispositif d'orientation existant peut-il être mis en conformité avec le Wtt 2018 sans demander de permis ?
Souvent oui, en restructurant la manière dont les recommandations sont effectuées afin qu'elles ne constituent plus un lien permanent et rémunéré entre le travail de conseil et un fournisseur d'adresse spécifique, mais cela dépend des détails de l'accord et mérite d'être examiné au cas par cas.
En résumé
- La loi néerlandaise sur les trusts (Wtt) de 2018 a remplacé celle de 2004 et a étendu le champ d'application de la supervision des trusts néerlandais à un plus grand nombre d'organisations.
- Un bureau de fiducie a besoin d'un permis DNB pour les services suivants : agir en tant que directeur, domicile plus, utiliser une société de transit, vendre des entités juridiques ou agir en tant que fiduciaire.
- Depuis la loi Wtt 2018, la séparation structurelle de la fourniture d'une adresse enregistrée et des services juridiques, fiscaux ou comptables connexes entre les parties coopérantes ne permet plus d'éviter l'obligation d'autorisation.
- La question de savoir si une recommandation spécifique compte comme une « mise en contact » avec un fournisseur d'adresse dépend des circonstances, et ce domaine continue d'évoluer dans la pratique.
- Les organisations qui combinent des services de conseil avec des services de recommandation d'adresses, en particulier lorsqu'une commission de recommandation est prévue, devraient revoir leur structure au regard de la Wtt 2018.
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