Directive européenne sur la mobilité : transfert ou fusion d'une BV néerlandaise à l'étranger

La directive européenne sur la mobilité (directive (UE) 2019/2121) permet à une BV ou NV néerlandaise de transférer son siège social dans un autre État membre de l'UE ou de l'EEE, de fusionner avec une société établie dans cet État ou de se scinder en une autre société, le tout via une procédure légale unique. Principale exception : cette voie est fermée aux pays hors UE et EEE ; il est donc impossible de l'utiliser pour transférer une société néerlandaise au Royaume-Uni ou aux États-Unis.

Les Pays-Bas ont transposé la directive dans la loi relative aux conversions, fusions et scissions transfrontalières (Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen). Cette loi est entrée en vigueur le 1er septembre 2023 et a modifié les dispositions pertinentes du Livre 2 du Code civil néerlandais (Burgerlijk Wetboek). Depuis lors, toute conversion, fusion ou scission transfrontalière est soumise à des étapes et des délais précis, ainsi qu'à une vérification obligatoire par un notaire néerlandais.

Before the directive, only cross-border mergers had a harmonised regime; conversions and divisions depended on national law and on the freedom of establishment as interpreted by the Court of Justice of the EU. In return for the new freedom, the directive gives minority shareholders, creditors and employees a detailed set of safeguards. Below we explain the Dutch procedure, what each protected group can do and by when, and where projects go wrong.

Quelles opérations sont concernées par cette directive ?

La directive couvre trois opérations : les transformations transfrontalières, les fusions et les scissions de sociétés à responsabilité limitée au sein de l’UE et de l’EEE. Aux Pays-Bas, cela concerne les BV et les NV.

La directive s'applique aux formes de sociétés à responsabilité limitée énumérées dans le droit des sociétés de l'UE. Elle réglemente les trois opérations suivantes.

• Conversion transfrontalière (Transfert de siège social) : une société se transforme en une forme de société régie par le droit d'un autre État membre et y transfère son siège social. Elle conserve sa personnalité juridique. Elle n'est pas dissoute, ses actifs ne sont pas transférés un à un, et ses contrats et autorisations restent en principe valides.
• Fusion transfrontalière Fusion d'une société avec une société régie par le droit d'un autre État membre. Cette fusion peut se faire par absorption ou par création d'une nouvelle société. L'actif et le passif sont transférés par succession universelle.
• Division transfrontalière (grensoverschrijdende splitsing) : une société divise ses actifs et passifs en une ou plusieurs nouvelles sociétés régies par le droit d'un autre État membre, soit totalement, soit partiellement.

Où s'arrête cette directive ?

Deux limites s'appliquent d'emblée. Premièrement, le régime est fermé aux pays tiers : une BV néerlandaise ne peut s'en servir pour se transformer en société au Royaume-Uni, aux États-Unis ou dans tout autre État hors de l'UE et de l'EEE. Deuxièmement, il ne s'applique ni aux sociétés en liquidation ayant entamé la distribution de leurs actifs, ni aux sociétés faisant l'objet de certaines mesures d'insolvabilité ou de résolution.

Comment les Pays-Bas ont-ils mis en œuvre la directive ?

La loi néerlandaise est entrée en vigueur le 1er septembre 2023 et a inscrit ces trois opérations dans le Livre 2 du Code civil néerlandais. Elles complètent les règles existantes en matière de fusions et scissions d'entreprises.

La structure est volontairement familière. Elle comprend une proposition, un rapport, une attestation du comptable, des informations à fournir, une période de consultation, une résolution de l'assemblée générale et une formalité notariale. La directive a ajouté un ensemble de garanties solides et un mécanisme de contrôle.

Qu'est-ce qui diffère d'une fusion purement néerlandaise ?

Trois caractéristiques distinguent la procédure transfrontalière. La première est le certificat préalable à la transaction (pré-attestation), délivré par un notaire néerlandais. Sans ce document, l'opération ne peut être finalisée dans l'État de destination.

La deuxième mesure concerne la protection des créanciers. Ces derniers disposent de trois mois pour saisir le tribunal afin d'obtenir des garanties, alors qu'une fusion nationale leur accorde un mois seulement pour s'y opposer. La troisième mesure est un droit de sortie explicite pour les actionnaires ayant voté contre. Le droit néerlandais applicable aux opérations nationales ne prévoit pas ce droit sous la même forme.

Quels projets doivent être vérifiés à nouveau ?

The regime applies to procedures started on or after 1 September 2023. A project designed on the basis of guidance from before that date must be checked against the current text of Book 2 BW before the proposal is filed.

Comment se déroule la procédure, étape par étape ?

Toute opération transfrontalière de transformation, de fusion ou de scission suit le même processus : proposition, rapport, expertise, communication des pièces justificatives, observations, décision et acte notarié. Prévoyez un délai de trois à six mois entre la proposition et la finalisation ; un délai plus court est rarement réaliste.

Les délais sont l'aspect que les entreprises sous-estiment le plus souvent. Les étapes ci-dessous constituent la base de tout projet.

Étape 1 : Élaborer la proposition

Le conseil élabore une proposition écrite comportant un contenu minimal légal. Cette proposition stipule :

• la forme juridique, la dénomination sociale et le siège social de la société avant et après l'opération ;
• l’instrument de constitution ou les statuts proposés, et le calendrier ;
• les droits offerts aux actionnaires et aux créanciers, ainsi que les garanties offertes aux créanciers ;
• en cas de fusion ou de scission, le ratio d'échange et tout paiement en espèces ;
• dans une division, la répartition des actifs et des passifs ;
• les répercussions probables sur l'emploi ;
• Détails des incitations ou subventions reçues au cours des cinq dernières années.

Tout élément omis ici risque de faire l'objet d'objections ultérieurement. La proposition mérite donc un examen approfondi.

Étape 2 : Préparer le rapport destiné aux actionnaires et aux employés

Le conseil d'administration établit également un rapport explicatif comportant deux sections : l'une destinée aux actionnaires et l'autre aux employés. Vous pouvez les inclure dans un seul document ou en rédiger deux.

La section relative aux actionnaires détaille l'indemnité de départ proposée aux actionnaires souhaitant se retirer, ainsi que la méthode de calcul utilisée. La section relative aux salariés explique les conséquences sur les relations de travail. Elle traite de toute modification substantielle des conditions d'emploi ou du siège social de l'entreprise, et de son impact sur les filiales. Les représentants du personnel peuvent émettre un avis, qui est joint au rapport. Ce dernier doit leur parvenir suffisamment tôt avant la décision de l'assemblée générale.

Étape 3 : Faire examiner la proposition par un expert indépendant

Un expert-comptable, agissant en qualité d'expert indépendant, examine la proposition. Il établit un rapport sur le caractère raisonnable de la compensation en espèces et, en cas de fusion ou de scission, sur le ratio d'échange.

Dans certains cas, la loi n'exige pas cette déclaration, par exemple lorsque toutes les actions sont détenues par un seul actionnaire. Toute exemption doit être utilisée avec précaution. Le rapport d'expert constitue également la meilleure preuve dont dispose le conseil d'administration pour attester de l'équité des conditions si un actionnaire minoritaire les conteste ultérieurement.

Étape 4 : Publier la proposition et recueillir les commentaires

Vous déposez la proposition, le rapport et un avis auprès du registre du commerce de la Chambre de commerce (Kamer van Koophandel) au moins un mois avant l'assemblée générale qui doit statuer. Cet avis informe les actionnaires, les créanciers et les représentants du personnel qu'ils peuvent formuler des observations sur la proposition.

Les observations doivent être reçues au plus tard cinq jours ouvrables avant la réunion. Pour les fusions transfrontalières, ce délai est prévu par l'article 2:333e du Code civil néerlandais. L'assemblée générale doit être informée des observations reçues avant de procéder au vote.

Étape 5 : Adopter la résolution et exécuter l'acte notarié

L'assemblée générale statue ensuite sur la proposition. La législation nationale fixe la majorité requise dans les limites prévues par la directive, et les statuts peuvent exiger une majorité plus importante.

Après la résolution, le notaire examine le dossier. Si tout est en règle, il délivre le certificat préalable à la transaction. L'autorité compétente de l'État membre de destination effectue alors son propre contrôle de légalité. L'opération prend effet et est opposable aux tiers une fois enregistrée. L'inscription au registre du commerce néerlandais est ensuite mise à jour ou supprimée.

Que peuvent faire les actionnaires minoritaires ?

Un actionnaire ayant voté contre la proposition peut quitter l'entreprise moyennant une indemnité compensatoire adéquate. En cas de fusion transfrontalière, l'article 2:333h du Code civil néerlandais exige que cette demande soit formulée dans un délai d'un mois à compter de la date de la résolution.

La proposition doit préciser l'indemnisation offerte et son mode de calcul. Un actionnaire qui juge l'offre insuffisante peut demander une révision. L'opération n'est pas suspendue pendant cette révision ; seul le montant reste indéterminé.

Quelles conséquences cela aura-t-il pour l'entreprise et pour l'actionnaire ?

Pour l'entreprise, le droit de sortie transforme l'évaluation en un risque juridique concret plutôt qu'en un atout lors des négociations. Justifiez votre proposition d'indemnisation par une méthode solide avant de la soumettre.

Pour l'actionnaire, le délai d'un mois est court. Il court à compter de la date de la résolution, et non à partir du moment où vous prenez conseil. Si vous envisagez de vous retirer, assurez-vous que votre vote contre soit consigné au procès-verbal de l'assemblée, car ce droit appartient à ceux qui ont voté contre.

Que se passe-t-il si un actionnaire souhaite rester mais conteste le ratio d'échange ?

Un actionnaire qui ne souhaite pas se retirer, mais qui estime que le ratio d'échange lors d'une fusion ou d'une scission est inéquitable, peut réclamer un versement complémentaire en numéraire. Cette réclamation n'empêche pas la réalisation de l'opération.

La protection des actionnaires minoritaires dans ce régime est compensatoire : elle transforme une objection de gouvernance en argent. C’est un choix délibéré. ​​Pour les actionnaires habitués à bloquer purement et simplement les transactions, cela implique une approche différente.

Comment les créanciers sont-ils protégés ?

Les créanciers peuvent demander au tribunal des garanties suffisantes dans les trois mois suivant la communication de la proposition. Ceci s'applique aux créanciers dont les créances sont nées avant cette communication et qui ne sont pas satisfaits des garanties offertes par la proposition.

En cas de fusion transfrontalière, le délai de trois mois est prévu à l'article 2:333ha du Code civil néerlandais. Le créancier doit démontrer de manière plausible que le paiement de sa créance est menacé par l'opération et que l'entreprise n'a pas mis en place de garanties suffisantes.

Pourquoi le délai de paiement du créancier est-il important pour le calendrier ?

Le délai de trois mois est plus long que le délai d'opposition d'un mois applicable aux fusions nationales, et il court à compter de la publication de l'information, et non de sa réalisation. C'est l'une des raisons pour lesquelles un projet transfrontalier prend plus de temps qu'une restructuration interne.

Pour respecter les délais, discutez avec vos principaux créanciers, et notamment vos banques, avant de déposer votre proposition. Un accord de garantie négocié est plus rapide pour les deux parties qu'une procédure judiciaire.

Quelles garanties la proposition devrait-elle offrir ?

L'entreprise doit préciser dans sa proposition les garanties qu'elle offre. Le silence n'est pas neutre : une proposition qui n'offre aucune garantie s'expose à des recours, et chaque recours engendre des retards. Lorsqu'une garantie de groupe ou une garantie bancaire peut être fournie à un coût limité, il est généralement plus avantageux financièrement de l'inclure dans la proposition que de se défendre contre plusieurs procédures judiciaires.

Quelles sont les obligations envers les salariés et le comité d'entreprise ?

Trois obligations distinctes incombent aux salariés : l’obligation d’information prévue par la directive, le droit consultatif du comité d’entreprise et la protection de la participation des salariés aux instances dirigeantes. Elles sont souvent confondues ; il est donc important de les distinguer dès le départ.

L'obligation d'information en vertu de la directive

La première obligation découle de la directive elle-même. Elle consiste en la partie du rapport du conseil d'administration consacrée aux salariés, le droit des représentants du personnel d'émettre un avis y afférent et le droit de formuler des observations sur la proposition avant l'assemblée générale.

Le droit consultatif du comité d'entreprise

La seconde obligation est le droit consultatif du comité d'entreprise (ondernemingsraad) en vertu de la loi sur les comités d'entreprise (Wet op de ondernemingsraden). Une fusion, une scission ou une transformation transfrontalière, ainsi que le transfert de contrôle qui en découle, constituent une décision sur laquelle le comité d'entreprise doit pouvoir donner son avis. Il convient de le consulter à un moment où son avis est encore susceptible d'influencer la décision.

Un avis sollicité après que la décision a été effectivement prise ne satisfait pas à ce critère. Le comité d'entreprise peut alors contester la décision devant la Chambre des entreprises (Ondernemingskamer). Amsterdam Cour d'appel. Les employeurs doivent également vérifier si le Code de la fusion-acquisition de la SER (SER-Fusiegedragsregels) les oblige à notifier les syndicats.

Participation des employés au niveau du conseil d'administration

La troisième obligation concerne la participation des salariés au conseil d'administration, comme le régime néerlandais des grandes entreprises (structurregeling) et ses équivalents ailleurs. La directive prévoit un régime spécifique empêchant qu'une opération transfrontalière ne serve à contourner un système de participation existant.

Lorsqu'une entreprise dispose d'un système de participation au capital ou que son effectif approche le seuil national dans les mois précédant la proposition, des négociations avec un organisme de négociation spécialisé peuvent être nécessaires. L'accord ainsi conclu doit ensuite être maintenu pendant une période déterminée après sa mise en œuvre. Cette étape est la plus longue du processus. Il est donc essentiel de l'évaluer dès le début, et non une fois la proposition rédigée. Notre aperçu des droits et obligations de l'employeur détaille les obligations de consultation.

Que vérifie le notaire ?

Le notaire néerlandais est l'autorité compétente pour délivrer l'attestation préalable à la transaction. Il vérifie la régularité de chaque étape et refuse l'attestation si l'opération est conçue à des fins abusives ou frauduleuses.

Le notaire vérifie la proposition, les rapports, les informations divulguées, le délai de consultation, la résolution et les mesures de protection des actionnaires, des créanciers et des employés. Il s'assure également que toute procédure de participation des employés a été menée à son terme.

Comment fonctionne le contrôle anti-abus ?

Si des indices sérieux laissent penser que l'opération est utilisée à des fins abusives ou frauduleuses, pour contourner le droit de l'Union ou le droit national, ou à des fins criminelles, le notaire refuse de délivrer le certificat. Pour les fusions transfrontalières, cette disposition découle de l'article 2:333i du Code civil néerlandais. Le notaire peut demander des informations complémentaires et consulter d'autres autorités ; dans ce cas, l'évaluation est plus longue. L'Association royale néerlandaise des notaires (KNB) a publié un guide pratique sur la délivrance du certificat, et les notaires prennent ce contrôle très au sérieux.

Pour une transaction légitime, la vérification est un exercice de documentation et non un obstacle. Il s'agit toutefois d'un exercice qu'il convient de préparer. Consignez dès le départ la justification commerciale de cette opération. Le dossier doit démontrer la présence de l'entreprise dans l'État de destination, la continuité des effectifs et de la situation des créanciers, ainsi que la cohérence entre le projet initial et les intentions réelles du groupe.

Quels changements concernent les contrats, les permis et le personnel ?

Cela dépend de l'opération : lors d'une transformation, l'entreprise poursuit son activité ; lors d'une fusion, la succession est universelle ; et lors d'une scission, seule la part prévue par la proposition est transmise. Cette différence détermine la part d'activité qui échappe au droit des sociétés.

Dans une conversion

La personne morale subsiste. L'entreprise conserve son identité, ses contrats, ses créances et ses dettes. Seuls la loi qui la régit, sa forme juridique et son siège social changent. Les contrats de travail restent avec le même employeur, puisqu'il n'y a pas de changement d'employeur.

Cela ne rend pas l'opération invisible aux contreparties. Les accords de financement, les baux et les contrats d'approvisionnement à long terme contiennent souvent des clauses de changement de contrôle, de juridiction ou de droit applicable qu'une conversion peut déclencher. Les autorisations sont généralement délivrées par une autorité nationale et ne sont pas transfrontalières. Un examen du contrat fait donc partie intégrante de la préparation, et non une simple formalité.

Dans une fusion

L'actif et le passif de la société absorbée sont transférés à la société acquéreuse par succession universelle dès la prise d'effet de la fusion. Aucune cession individuelle ni l'accord des créanciers ne sont requis, ce qui constitue précisément l'intérêt d'une fusion par rapport à une cession.

Les salariés sont transférés avec l'entreprise et conservent leurs conditions d'emploi. Lorsque l'entreprise acquéreuse est soumise à un autre système juridique, la loi applicable à chaque contrat de travail est régie par les règles européennes de conflit de lois. Elle ne devient pas automatiquement celle de l'État de destination. C'est pourquoi un accompagnement en droit du travail international est indispensable dès le début du projet.

Dans une division

La répartition est conforme à la proposition. Celle-ci attribue les actifs et les passifs poste par poste. Tout ce qui n'est pas attribué relève des règles résiduelles, rarement bien accueillies par les créanciers a posteriori.

Lorsque l'entité scindée est une entreprise en activité, les règles relatives au transfert d'entreprise s'appliquent au personnel qui y est rattaché. La scission est l'opération la plus complexe à documenter des trois et la moins compatible avec un calendrier serré.

Faut-il convertir, fusionner ou simplement créer une nouvelle filiale ?

La voie légale n'est pas toujours la plus appropriée. Créer une filiale dans l'État de destination et y transférer l'activité est souvent plus rapide. Cela permet d'éviter l'acte notarié et le délai de trois mois imposé aux créanciers, tout en conservant l'entité néerlandaise disponible.

Le prix à payer est la perte de la succession universelle : chaque contrat doit être cédé, chaque autorisation renouvelée et chaque cocontractant consulté. Une fusion garantit la succession au prix de lourdes formalités. Une transformation assure la continuité de la personne morale au prix de la sortie du système juridique néerlandais, avec toutes les conséquences que cela implique pour les statuts, la gouvernance et le statut de toute grande entreprise. Faites ce choix clairement et consignez-le par écrit, car c’est la première question que vous posera le notaire.

Comment gérer ses impôts ?

La fiscalité doit être traitée séparément et réglée avant l'élaboration de la proposition. La directive harmonise le droit des sociétés, et non le droit fiscal.

A cross-border conversion, merger or division has consequences for corporate income tax, dividend withholding tax, transfer tax and the position of the shareholders, governed by Dutch tax law, the law of the destination state and the applicable tax treaty. Whether unrealised gains must be settled immediately depends on the facts and is assessed case by case.

We do not provide tax structuring advice. The practical point is sequencing: obtain the tax analysis, and where appropriate the position of the Dutch Tax Administration (Belastingdienst), before the proposal is drawn up, because the proposal fixes the structure and the terms. Involve a tax adviser at the same moment you involve the notary.

Une liste de contrôle pratique

Le tableau ci-dessous associe chaque phase d'une opération transfrontalière aux actions à accomplir et au point qui entraîne le plus souvent des retards.

Si votre entreprise applique régulièrement ce processus, il est utile de le formaliser dans une procédure interne, en désignant un responsable pour chaque étape et en utilisant une documentation standardisée. Notre liste de contrôle de conformité d'entreprise couvre les obligations de gouvernance plus générales qui y sont liées.

What should you check as the company?

Cross-border projects rarely fail on the law; they fail on the timetable. Check these points before anyone drafts a document:

• Does the operation fit one of the three statutory forms, or is an asset transfer to a new subsidiary the better route?
• Does the company have a board-level participation system, or is it approaching the threshold? Negotiations with a special negotiating body can take months.
• Has the works council been asked for advice under the Works Councils Act while its advice can still influence the decision?
• Does the proposal contain the full statutory content, creditor safeguards and a cash compensation backed by a valuation method?
• Have you planned at least one month between filing and the general meeting, three months of creditor exposure and time for the notary’s certificate (Articles 2:333e, 2:333ha and 2:333i BW for mergers)?
• Is the tax analysis done, and do you know what the destination state requires on substance, management and registration?

What should you check as a shareholder or creditor?

The protection is mostly compensatory and the windows are short. Check these points:

• As a shareholder who wants to leave: did you vote against, and is your vote recorded in the minutes?
• Have you requested cash compensation within one month of the resolution (Article 2:333h BW for mergers)?
• If you stay but dispute the exchange ratio: have you claimed an additional cash payment within the same month?
• As a creditor: are the safeguards in the proposal adequate, or do you need to ask the court for security within three months of the announcement of the proposal?
• Have you sent your comments on the proposal so that they arrive no later than five working days before the general meeting?

What can we do for you with a cross-border conversion, merger or division?

Notre avocats d'entreprise guide companies, shareholders and creditors through operations under the Mobility Directive, working with the notary and your tax adviser. In practice we:

• assess whether a conversion, merger, division or new subsidiary best fits your plans;
• draft the proposal and the board report for shareholders and employees;
• plan the timetable backwards from the intended completion date, including the creditor period;
• prepare the request for advice to the works council and assess board-level participation;
• negotiate security with banks and other significant creditors;
• advise minority shareholders and creditors on compensation claims and security applications.

Résumé

• Depuis le 1er septembre 2023, une BV ou NV néerlandaise peut se convertir, fusionner ou se scinder au-delà des frontières de l'UE et de l'EEE grâce à une procédure légale unique ; cette voie est fermée aux pays tiers tels que le Royaume-Uni et les États-Unis.
• Déposez la proposition au moins un mois avant l'assemblée générale ; les commentaires doivent être reçus cinq jours ouvrables avant la réunion.
• Les actionnaires qui ont voté contre peuvent se retirer sans indemnisation en espèces dans un délai d'un mois suivant la résolution ; les créanciers disposent de trois mois à compter de la divulgation pour demander une garantie au tribunal.
• Il convient de demander l'avis du comité d'entreprise en temps opportun, et la participation des instances dirigeantes doit être évaluée dès le départ.
• Le notaire ne délivre le certificat préalable à la transaction qu'après avoir vérifié chaque étape et écarté tout risque d'abus ; les taxes doivent être réglées avant l'établissement de la proposition.

Foire aux questions