Une licence logicielle est l'autorisation accordée par le titulaire des droits d'auteur d'utiliser un programme ; vous n'achetez pas le logiciel, mais vous acquérez le droit d'en utiliser une copie selon les termes de la licence. En droit néerlandais, cependant, l'achat unique d'un logiciel standard pour une durée indéterminée est assimilé à une vente, et certains droits légaux, tels que le droit de corriger les erreurs et d'effectuer une copie de sauvegarde, ne peuvent être supprimés par la licence.
En vertu de l'article 10(1)(12) de la loi néerlandaise sur le droit d'auteur (Auteurswet, Aw), un programme informatique est une œuvre protégée. Son chargement, sa copie ou son adaptation nécessitent donc une autorisation ou une exception légale. La licence constitue cette autorisation et définit l'étendue, la durée et les conditions d'utilisation. Nombre d'organisations considèrent la licence comme un simple reçu plutôt que comme un contrat, s'attribuent des droits qu'elle n'a jamais accordés et découvrent cette lacune lors d'un audit fournisseur ou d'une migration. Nous expliquons ci-dessous ce que vous confèrent les lois néerlandaise et européenne, ce que la licence apporte ou retire, et quelles clauses déterminent vos risques.
Qu'obtenez-vous lorsque vous achetez une licence logicielle ?
Vous acquérez le droit d'utiliser une copie, les droits d'auteur restant la propriété du titulaire des droits. Vous ne pouvez effectuer que les opérations autorisées par la licence, comme l'installation sur un second serveur ou l'autorisation d'utilisation par une société du groupe.
Cette distinction a des conséquences pratiques. Vous ne pouvez pas supposer que vous pouvez installer le programme sur un deuxième serveur, l'exécuter pour une société du groupe, autoriser un sous-traitant à utiliser votre compte ou continuer à l'utiliser après la fin du contrat, sauf si la licence le prévoit.
Quand l'acquisition d'un logiciel est-elle considérée comme une vente ?
Le droit néerlandais ne considère pas toute acquisition de logiciel comme une simple licence. Dans l'affaire De Beeldbrigade (27 avril 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301), la Cour suprême des Pays-Bas (Hoge Raad) a jugé que les règles de vente du Livre VII du Code civil néerlandais (Burgerlijk Wetboek, BW) s'appliquent aux logiciels standards fournis pour une durée indéterminée moyennant un paiement unique, même si le logiciel n'est pas un bien matériel.
Par conséquent, l'exigence de conformité prévue par le droit de la vente s'applique : le logiciel doit posséder les qualités auxquelles vous étiez en droit de vous attendre. Cette position est plus contraignante qu'une simple garantie contractuelle. C'est l'une des raisons pour lesquelles les fournisseurs privilégient les modèles d'abonnement et de cloud, qui relèvent du service plutôt que de la vente.
Et si vous étiez un consommateur ?
Les consommateurs bénéficient d'une protection renforcée. Depuis le 1er janvier 2022, le Livre 7 BW contient des règles spécifiques relatives aux contrats de fourniture de contenus et de services numériques, transposant la directive européenne sur les contenus numériques. Ces règles imposent des exigences de conformité, une obligation de fournir des mises à jour aussi longtemps que le consommateur peut raisonnablement s'y attendre, ainsi que des recours qui ne peuvent être exclus au détriment du consommateur. Les licences entre entreprises relèvent en grande partie de la liberté contractuelle, ce qui explique l'importance accrue de la négociation dans ce domaine.
À qui appartiennent les logiciels écrits pour vous ?
La question de la propriété des logiciels développés pour vous est complexe et pose souvent problème aux organisations. Aux termes de l'article 7 de la Convention de Vienne sur la protection des données (CVPD), les droits d'auteur d'un programme écrit par un salarié dans le cadre de ses fonctions appartiennent à l'employeur. Les droits d'auteur d'un programme écrit par un développeur indépendant ou une agence de développement restent la propriété de ce dernier, sauf s'ils sont cédés par acte écrit conformément à l'article 2 de la CVPD.
Un client sans contrat écrit se retrouve avec une licence implicite dont la portée est incertaine. Ce problème se pose généralement lorsque le client souhaite vendre son entreprise ou changer de fournisseur. Notre article sur les licences de logiciels propriétaires examine cette relation plus en détail.
Quels sont vos droits, quelles que soient les stipulations de la licence ?
Le droit européen des logiciels réserve certains droits à l'acquéreur légitime, et toute clause les excluant est nulle. Vous pouvez charger et exécuter le programme, corriger les erreurs, en faire une copie de sauvegarde et, sous certaines conditions, le décompiler à des fins d'interopérabilité.
L'article 45j de la loi australienne sur la protection des données (Aw) autorise l'acquéreur légitime d'une copie à effectuer les reproductions nécessaires à l'usage prévu du programme. Les parties peuvent déroger à cette disposition dans le contrat, à une exception près : la reproduction lors du chargement, de l'affichage ou de la correction d'erreurs du programme ne peut être interdite par accord. Une licence qui vous interdit de corriger un défaut empêchant le logiciel de fonctionner comme prévu est, de ce fait, inapplicable.
L'article 45k de la loi australienne sur la protection des données (Aw) autorise l'utilisateur légitime à effectuer une copie de sauvegarde lorsque cela est nécessaire à l'usage prévu, et ce droit est inaliénable. L'article 45m de la loi australienne sur la protection des données (Aw) autorise la décompilation, mais sous certaines conditions strictes. Elle doit être indispensable pour obtenir les informations nécessaires à l'interopérabilité avec un programme créé indépendamment, elle doit être effectuée par un utilisateur légitime, les informations ne doivent pas déjà être facilement accessibles et elle doit se limiter aux parties du programme nécessaires à cette fin. La décompilation en vue de la création d'un produit concurrent n'est pas concernée par cette exception.
Dans l’affaire Top System (6 octobre 2021, C-13/20), la Cour de justice de l’UE a confirmé qu’un acquéreur légitime peut également décompiler un programme pour corriger les erreurs qui affectent son fonctionnement.
Qu’est-ce que le droit d’auteur ne protège pas ?
Dans l'affaire SAS Institute (2 mai 2012, C-406/10), la Cour de justice a jugé que ni la fonctionnalité d'un programme, ni son langage de programmation, ni le format de ses fichiers de données ne sont protégés par le droit d'auteur. Seule l'expression – le code source et le code objet – est protégée. Un concurrent qui étudie le fonctionnement de votre logiciel et développe sa propre implémentation ne porte pas atteinte à votre droit d'auteur, aussi regrettable que cela puisse être. Notre guide du droit de la propriété intellectuelle aux Pays-Bas place le droit d'auteur des logiciels au même titre que les autres droits dont s'appuie une entreprise technologique.
Quelle est la différence entre les licences propriétaires, les licences open source et les licences copyleft ?
Une licence propriétaire maintient le code source fermé et en restreint l'utilisation. Les licences open source autorisent une large utilisation, mais imposent certaines conditions. Les licences copyleft exigent le partage du code source lors de la distribution du logiciel.
La différence est opérationnelle, non idéologique : elle détermine ce que vous devez divulguer et ce que vous pouvez facturer.
Licences de propriété
Une licence propriétaire confère un droit d'utilisation défini, généralement non exclusif et non cessible. Les restrictions constituent le cœur de l'accord : un nombre maximal d'utilisateurs ou d'appareils nommément désignés, un environnement autorisé, une interdiction de sous-licence et une interdiction de rétro-ingénierie, cette dernière n'étant applicable que dans la mesure où elle ne contrevient pas aux droits légaux susmentionnés.
Le fournisseur gère les mises à jour, le support et les prix, et vous supportez les coûts de migration si le produit est abandonné ou si les conditions changent. Vous gérez cette dépendance en négociant des délais de préavis, des plafonds pour les augmentations de prix, des plans de continuité d'activité et, pour les systèmes critiques, un dépôt de code source.
licences open source permissives
Les licences open source sont des licences de droits d'auteur, et non une renonciation à ces droits. Elles sont exécutoires comme toute autre licence : si vous ne respectez pas les conditions, vous perdez l'autorisation et vous enfreignez les droits d'auteur.
Les licences permissives telles que MIT, BSD et Apache 2.0 imposent peu d'obligations. Vous pouvez inclure le code dans un produit commercial, même distribué uniquement sous forme binaire, à condition de reproduire la mention de copyright, le texte de la licence et les clauses de non-responsabilité. Apache 2.0 ajoute une licence de brevet explicite et exige que vous indiquiez les fichiers modifiés. Ces obligations sont faciles à respecter, mais aussi faciles à oublier. L'absence du fichier de mentions légales est, en pratique, le manquement le plus fréquent à la conformité des logiciels libres.
licences Copyleft
Les licences copyleft, dont la licence publique générale GNU (GPL) est la plus connue, imposent une condition à la distribution : toute personne recevant le fichier binaire doit également pouvoir obtenir le code source correspondant, sous la même licence. Si vous modifiez du code sous licence GPL et distribuez le résultat, cette obligation s’étend à l’œuvre dans son ensemble, ce qui peut impliquer la divulgation de code que vous souhaitiez garder confidentiel.
L'utilisation interne d'un logiciel sous licence GPL, sans distribution, n'entraîne pas d'obligation de publication. Cependant, la licence Affero GPL (AGPL) assimile la mise à disposition d'un logiciel sur un réseau à une distribution, ce qui correspond précisément à la situation d'un fournisseur SaaS. La licence Lesser GPL (LGPL) offre une solution intermédiaire : vous pouvez lier votre propre code à une bibliothèque LGPL sans pour autant la rendre publique, à condition que l'utilisateur puisse remplacer la bibliothèque par une version modifiée. La question de savoir si la liaison statique remplit cette condition doit être tranchée avant la publication, et non après.
Si votre entreprise distribue des logiciels, la solution pratique consiste à mettre en place une politique open source écrite, un inventaire de chaque composant et de sa licence, ainsi qu'un contrôle automatisé lors de la compilation. Cet inventaire est également ce qu'un acheteur demandera lors de son audit préalable, et son absence entraîne généralement une baisse du prix d'achat.
Quel modèle de licence s'applique et quelles sont ses implications juridiques ?
Le modèle de licence détermine vos modalités de paiement et de mesure de l'utilisation, et donc la répartition de vos risques en matière de conformité. Les principales différences résident dans le choix entre une licence par utilisateur ou par appareil, une licence perpétuelle ou un abonnement, et une installation sur site ou dans le cloud.
Une licence nominative ou par poste est liée à une personne identifiée. Partager un compte nominatif entre deux employés constitue une violation, même s'ils ne travaillent jamais simultanément, et c'est l'infraction la plus facilement détectable par les fournisseurs. Une licence simultanée limite le nombre d'utilisateurs simultanés et est appliquée par un serveur de licences ; le risque est alors de dépasser la limite autorisée. Une licence par appareil ou par cœur est calculée en fonction du matériel, et c'est en virtualisation que le problème se pose. Selon les critères de certains fournisseurs, exécuter une instance sous licence sur un cluster signifie licencier chaque cœur physique de ce cluster. Consultez la définition des critères, et non la liste de prix.
Licence perpétuelle ou abonnement ?
Une licence perpétuelle vous confère un droit d'utilisation illimité d'une version spécifique. Le support et les nouvelles versions font l'objet d'un contrat de maintenance distinct ; la résiliation de ce contrat ne vous prive pas de votre droit de continuer à utiliser les fonctionnalités dont vous disposez. Un abonnement vous donne accès au service uniquement pendant la durée de votre paiement ; l'expiration du contrat marque donc la fin de votre accès. Convenez à l'avance du sort de vos données, du format dans lequel elles vous seront restituées et de la durée de l'assistance du fournisseur lors de la migration.
Cloud ou sur site ?
Lorsque vous utilisez un logiciel hébergé sur l'infrastructure du fournisseur, vous achetez un service. Le contrat doit couvrir la disponibilité, les délais de réponse du support, les sous-traitants, la localisation de vos données et les conséquences d'une résiliation. Si des données personnelles sont traitées, un accord de traitement des données conforme à l'article 28 du RGPD est également nécessaire ; un contrat de licence ne suffit pas. Notre article sur le contrat cloud aux Pays-Bas détaille les éléments que ce contrat doit couvrir.
Est-il possible de revendre ou de transférer une licence logicielle ?
Parfois. Une licence perpétuelle achetée moyennant un paiement unique peut être revendue même si la licence l'interdit, contrairement à un abonnement ou un service cloud.
Dans l’arrêt UsedSoft (3 juillet 2012, C-128/11), la Cour de justice a jugé que le titulaire de droits qui met une copie à disposition en téléchargement et concède, moyennant une redevance, le droit de l’utiliser pour une durée illimitée, a vendu cette copie. Le droit de distribution sur cette copie est alors épuisé et le titulaire de droits ne peut s’opposer à sa revente, même si la copie n’a jamais été gravée sur un disque. Le premier acquéreur doit rendre sa propre copie inutilisable au moment de la revente, et une licence multi-utilisateurs ne peut être fractionnée et vendue en plusieurs parties.
Les limites sont aussi importantes que la règle. L’épuisement des droits s’applique à une licence perpétuelle vendue à un prix forfaitaire, et non à un abonnement ou à un service. Dans l’affaire Tom Kabinet (19 décembre 2019, C-263/18), la Cour a jugé que la mise à disposition d’un livre numérique par téléchargement pour une utilisation permanente constitue une communication au public, et non une distribution ; par conséquent, l’épuisement des droits ne s’applique pas. La décision relative aux logiciels repose sur les dispositions spécifiques de la directive sur les logiciels et ne s’étend pas aux autres œuvres numériques. Les contrats de maintenance et d’assistance ne sont pas transférés avec la licence, sauf accord du fournisseur.
Une licence vendue sur cette base peut donc être cédée malgré une interdiction contractuelle, mais tout le reste est négociable. Avant d'acheter des licences d'occasion, demandez la chaîne de propriété, la facture originale et une confirmation écrite du vendeur attestant que ses copies ont été supprimées.
Que devez-vous accepter lors d'un audit fournisseur ?
Vous devez vous conformer aux dispositions de la clause d'audit de votre contrat, et à aucune autre. Si la clause est muette sur un point, les principes de raisonnabilité et d'équité prévus à l'article 6:248 BW s'appliquent et n'accordent pas à un prestataire un accès illimité à vos systèmes.
La plupart des contrats d'entreprise contiennent une clause d'audit, et les fournisseurs l'utilisent. Un audit classique débute par une lettre annonçant l'audit et demandant les données de déploiement, les justificatifs d'achat et les rapports système dans un délai imparti. Une clause bien rédigée limite les audits à une fois par an, exige un préavis raisonnable, les restreint aux heures ouvrables normales, oblige l'auditeur à signer un accord de confidentialité, laisse les coûts à la charge du fournisseur sauf en cas de manquement significatif, et restreint le périmètre de l'audit aux produits sous licence.
Trois règles pratiques sont à retenir. Ne transmettez pas de données brutes avant d'avoir effectué vous-même les mesures ; les discussions portent presque toujours sur la méthode de comptabilisation plutôt que sur les équipements installés. Centralisez toutes les communications par un seul interlocuteur et formalisez chaque accord par écrit. Veillez à ce que l'audit reste conforme au contrat : un auditeur qui demande l'accès à des systèmes extérieurs aux produits sous licence, ou aux données personnelles des employés, sollicite une autorisation non prévue par la clause, et le RGPD s'applique à cette demande.
Que se passera-t-il si l'audit révèle un déficit ?
Si le manque à gagner est avéré, la réclamation du fournisseur constitue une créance contractuelle pour les licences qui auraient dû être acquises. Il existe généralement une marge de négociation : un achat anticipé plutôt que des frais rétroactifs, une renonciation aux pénalités en échange d’une durée plus longue, ou le choix d’un autre indicateur de performance.
Si le vendeur menace d'engager des poursuites pour violation de droits d'auteur, il doit prouver l'infraction à des droits spécifiques. Dans le cadre d'un litige en matière de propriété intellectuelle, le tribunal peut condamner la partie perdante à payer l'intégralité des frais de justice raisonnables, conformément à l'article 1019h du Code de procédure civile néerlandais (Rv). Notre article sur la protection des droits de propriété intellectuelle aux Pays-Bas décrit cette procédure, et un tel litige débute souvent par une mise en demeure.
Les infractions constatées lors des audits sont récurrentes : installations étendues sans achats correspondants, comptes d’anciens employés restés actifs, licences nominatives partagées, mises à niveau installées sans autorisation, utilisation en production d’une licence d’essai et environnements virtuels comptabilisés différemment de ce qu’avait prévu le client. Un registre précis des droits et des déploiements, mis à jour au moins une fois par an, permet de prévenir chacune de ces infractions. La tenue de ce registre fait également partie des obligations légales de votre organisation.
Quelles clauses déterminent votre risque ?
Pour les logiciels dont votre entreprise dépend, cinq clauses méritent une attention particulière : l’étendue de la concession, la limitation de responsabilité, l’indemnisation relative à la propriété intellectuelle, la clause de continuité et la clause de modification.
La plupart des licences logicielles sont présentées comme non négociables. Pour un logiciel standard, c'est généralement vrai et acceptable. En revanche, pour les systèmes critiques, il est judicieux de négocier.
Portée de la subvention
La subvention doit préciser qui est autorisé à utiliser le logiciel (sociétés du groupe, sous-traitants et prestataires externes), dans quels environnements (tests, reprise après sinistre et sauvegarde) et dans quels pays. Une subvention trop restrictive par rapport à vos activités réelles risque de révéler des lacunes.
Limitation de responsabilité
En droit néerlandais, une clause de limitation de responsabilité est généralement valable entre entreprises. Le tribunal peut l'annuler si son application est déraisonnable et équitable, et si elle ne protège pas une partie dont le dommage est dû à une intention délibérée ou à une négligence grave. L'essentiel est l'adéquation : un plafonnement des frais annuels est acceptable pour un outil peu coûteux, mais pas pour un système dont la défaillance interrompt la production. Il convient de vérifier séparément si les dommages indirects et consécutifs sont exclus, car cette exclusion supprime souvent le préjudice le plus directement lié à la perte.
Indemnisation en matière de propriété intellectuelle
Si un tiers prétend que le logiciel enfreint ses droits, c'est vous qui serez poursuivi en justice pour l'avoir utilisé. Une garantie d'indemnisation adéquate oblige le vendeur à se défendre contre la réclamation et à payer les dommages et intérêts ainsi que les frais, et lui permet de choisir entre obtenir une licence, modifier le logiciel ou rembourser une partie du prix. Méfiez-vous des garanties d'indemnisation plafonnées au même montant dérisoire que la clause de responsabilité civile générale, car elles deviennent quasiment inutiles.
Continuité
Que se passe-t-il si le fournisseur cesse le support du produit, est racheté ou fait faillite ? Pour les logiciels installés sur site, la solution habituelle consiste à mettre en place un dépôt de code source avec un mécanisme de publication clairement défini. Pour les services cloud, on utilise un plan de sortie, des formats de données convenus et une période de transition définie. La faillite mérite une attention particulière car la situation d'un titulaire de licence dans le cadre d'une faillite aux Pays-Bas est complexe. Le mandataire judiciaire n'est pas tenu de poursuivre l'exécution du service, et plus ce dernier dépend de l'activité du fournisseur, plus les risques sont importants.
Clause de modification
Les fournisseurs se réservent souvent le droit de modifier unilatéralement les conditions, les indicateurs ou la documentation de leurs produits. Accepter ce droit sans restriction revient à accepter un prix et un périmètre que vous n'avez pas encore vus. Un compromis acceptable prévoit un préavis pour toute modification et vous donne le droit de résilier le contrat sans pénalité si la modification vous est substantiellement défavorable. Vous trouverez des conseils généraux sur la négociation de ces documents dans notre article consacré aux contrats et accords.
Que devez-vous faire avant de signer, et chaque année par la suite ?
Avant de signer, comparez votre utilisation réelle du logiciel avec les termes de la licence. Après la signature, tenez un registre de vos licences et vérifiez son exactitude au moins une fois par an.
Tout différend entre utilisation et cession de droits doit être clairement défini dans le contrat, et non dans un courriel d'un commercial. Précisez par écrit la métrique applicable et son mode de calcul, en fournissant un exemple concret pour votre contexte. Confirmez si vous disposez d'une licence perpétuelle ou d'un abonnement, et ce que vous conservez à l'issue du contrat. Vérifiez que la clause d'audit, le plafond de responsabilité, la clause d'indemnisation et la clause de modification sont adaptés à la valeur du système pour votre entreprise.
Après la signature, le travail est administratif et c'est ce qui prévient les litiges. Conservez un registre unique des droits : contrats, bons de commande, factures, clés de licence, indicateurs et dates de renouvellement. Rapprochez-le avec les déploiements effectifs au moins une fois par an, et systématiquement après une réorganisation, une acquisition ou une migration vers une infrastructure virtuelle ou cloud, car ces événements entraînent des écarts. Supprimez les comptes des personnes ayant quitté l'entreprise et tenez à jour l'inventaire des logiciels libres.
En résumé
- Une licence logicielle est une autorisation d'utiliser une copie ; les droits d'auteur restent la propriété du détenteur des droits.
- L'achat unique d'un logiciel standard pour une durée indéterminée est considéré comme une vente en vertu du droit néerlandais, avec la protection de conformité qui en découle.
- Vous conservez toujours le droit de charger le programme, de corriger les erreurs, d’en faire une sauvegarde et, dans des conditions strictes, de le décompiler (articles 45j à 45m de la loi).
- Les licences open source sont exécutoires ; les licences copyleft peuvent vous obliger à divulguer votre propre code source lors de sa distribution.
- Les clauses d'audit, les plafonds de responsabilité, les indemnités, les clauses de continuité et de modification déterminent votre risque, et un registre des licences empêche la plupart des réclamations liées à un audit.
Foire aux questions
Puis-je revendre un logiciel que je n'utilise plus ?
Oui, si vous avez acheté une licence perpétuelle en une seule fois. Le droit de distribution du titulaire des droits est alors épuisé, même si la licence interdit le transfert. Vous devez rendre votre copie inutilisable. Les abonnements et les services cloud ne peuvent être revendus.
À qui appartient le logiciel développé par un freelance pour mon entreprise ?
Le travailleur indépendant, sauf si les droits d'auteur lui ont été cédés par acte écrit, ne dispose que d'une licence à portée indéterminée. Quant aux salariés, l'employeur détient les droits d'auteur sur les logiciels développés dans le cadre de leurs fonctions.
L'utilisation d'un logiciel sous licence GPL m'oblige-t-elle à publier mon code source ?
Cette obligation ne s'applique que si vous distribuez le logiciel ou une version modifiée. L'utilisation interne n'entraîne pas cette obligation. Toutefois, selon la licence AGPL, la mise à disposition du logiciel à des utilisateurs via un réseau est considérée comme une distribution.
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