Contrats commerciaux internationaux : les cinq erreurs les plus fréquentes et comment les éviter

Les cinq erreurs les plus problématiques dans les contrats commerciaux internationaux sont : l’absence ou l’erreur de choix de la loi applicable ; une clause attributive de juridiction inapplicable au lieu où se trouvent les actifs ; des conditions de paiement ne tenant pas compte des règles légales relatives aux intérêts commerciaux et aux sûretés ; des clauses de résiliation et de force majeure calquées sur un modèle de common law inadapté au droit néerlandais ; et des conditions générales qui n’ont jamais été valablement intégrées au contrat. Chacune de ces erreurs est évitable dès la rédaction et coûteuse à corriger ultérieurement. Pour une entreprise néerlandaise, ou pour une entreprise étrangère contractant avec une contrepartie néerlandaise, le cadre juridique applicable est le Code civil néerlandais, complété par la réglementation européenne relative à la loi applicable et à la juridiction compétente.

Ce qui suit explique l'origine de ces cinq erreurs, ce que prévoit réellement la loi et comment les éviter lors de la rédaction des contrats. L'accent est mis sur le droit néerlandais, car c'est celui qui s'applique à la plupart des contrats conclus par des entreprises établies aux Pays-Bas, et parce que plusieurs de ses règles diffèrent sensiblement des principes sous-jacents aux modèles de contrats en anglais. Notre guide sur la contractualisation avec des parties néerlandaises aborde l'aspect négociation de ce même problème.

Pourquoi les contrats transfrontaliers échouent plus souvent que les contrats nationaux

Un contrat national est interprété au regard d'un corpus de lois unique, généralement compris des deux parties. Il en va autrement pour un contrat transfrontalier. Une même clause peut aboutir à des résultats différents selon la loi applicable, la juridiction qui l'interprète et la possibilité d'exécuter la décision rendue dans le pays où se trouvent les actifs de l'autre partie. Ces trois questions sont distinctes, et l'erreur structurelle la plus fréquente consiste à ne répondre qu'à la première.

Il en découle des conséquences pratiques. Un fournisseur qui obtient gain de cause devant un tribunal dont les décisions ne sont pas exécutoires à l'encontre du débiteur n'a rien gagné. Un acheteur qui supposait qu'une clause pénale serait appliquée à la lettre découvre qu'un tribunal néerlandais peut en réduire le montant. Un vendeur qui n'a jamais exclu la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises constate que c'est un traité, et non le Code civil auquel il faisait référence, qui régit la conformité et les recours. Aucun de ces cas n'implique de mauvaise foi de part et d'autre ; ils résultent de clauses qui n'ont jamais été confrontées au droit applicable.

Langue, traduction et interprétation

Dans le commerce international, les contrats sont généralement rédigés en anglais, même lorsque les parties ne sont pas anglophones et que le droit applicable n'est pas anglais. Cette pratique est envisageable, mais elle présente un risque particulier : la terminologie contractuelle anglaise véhicule des significations issues de la common law que le droit néerlandais ne reprend pas. Des termes tels que « contrepartie », « meilleurs efforts », « indemnité », « garantie » et « condition suspensive » n'ont pas d'équivalent établi dans le Code civil néerlandais, et un tribunal néerlandais les interprétera en se demandant ce que les parties pouvaient raisonnablement s'attribuer mutuellement dans les circonstances, et non en important la doctrine anglaise.

Cette norme d'interprétation est la règle Haviltex, et c'est l'élément essentiel à comprendre concernant un contrat régi par le droit néerlandais. Les tribunaux néerlandais n'interprètent pas un contrat commercial au pied de la lettre. Ils examinent non seulement le libellé, mais aussi les négociations, les parties, leur expertise et la finalité commerciale de l'accord. Un contrat longuement négocié entre deux entreprises bien conseillées, comportant une clause d'intégralité et une rédaction professionnelle de part et d'autre, sera interprété plus fidèlement à son texte ; un contrat succinct entre des parties inégales ne le sera pas. Si votre contrat est régi par le droit néerlandais, veillez à exposer clairement la logique commerciale dans les préambules, car ils seront pris en compte.

Lorsqu'un contrat existe en deux langues, il convient d'indiquer clairement la version qui fait foi et de s'y tenir. Une clause stipulant que les deux versions ont la même valeur juridique est susceptible d'entraîner des litiges, car deux traductions d'un contrat commercial ne peuvent avoir le même effet.

Le coût d'une erreur

Les risques financiers ne se limitent pas aux frais juridiques. Une répartition imprécise des coûts de transport, d'assurance et de douane engendre des coûts réels pour chaque envoi. Une clause attributive de juridiction inapplicable entraîne des procédures parallèles dans deux pays. Des conditions générales invalides suppriment d'un seul coup votre plafond de responsabilité, votre délai de prescription et votre clause de réserve de propriété, ce qui représente généralement un montant bien supérieur au litige initial.

Il en résulte des coûts en termes de réputation et de relations. La plupart des relations commerciales qui se terminent par un litige auraient pu être sauvées dès le premier désaccord entre les parties sur l'interprétation d'une clause. Prévoir une procédure d'escalade efficace dans le contrat, plutôt que de s'en remettre à la partie la plus mécontente, constitue la solution de gestion des risques la plus économique.

Première erreur : laisser le droit applicable au hasard

Un contrat sans clause de choix de loi n'est pas un contrat sans loi applicable. Il s'agit d'un contrat dont la loi applicable est déterminée par une règle de conflit de lois, après la survenance du litige, par la juridiction saisie. Au sein de l'Union européenne, cette règle est le règlement Rome I relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles, et elle s'applique devant les tribunaux néerlandais, que la loi qu'elle invoque soit ou non celle d'un État membre.

Que fait Rome quand vous ne dites rien ?

Le règlement Rome I offre aux parties la liberté de choisir la loi applicable, choix que les tribunaux respectent. Ce choix peut être exprès ou découler clairement des termes du contrat ou des circonstances. À défaut de choix, le règlement applique des règles fixes pour les types de contrats les plus courants. Un contrat de vente de marchandises est régi par la loi du pays où le vendeur a sa résidence habituelle ; un contrat de prestation de services, par la loi du pays où le prestataire a sa résidence habituelle ; un contrat de distribution, par la loi du pays de la résidence habituelle du distributeur ; un contrat de franchise, par la loi du pays de la résidence habituelle du franchisé. Ce n’est que lorsque le contrat ne correspond à aucune de ces catégories que le critère résiduel, ou exécution caractéristique, s’applique, avec une correction lorsque le contrat présente un lien manifestement plus étroit avec un autre pays.

Deux conséquences surprenantes en découlent. Premièrement, le silence joue en faveur du vendeur dans une vente de biens et du prestataire dans un contrat de service. Ainsi, un acheteur néerlandais qui laisse la question en suspens lors d'un achat auprès d'un vendeur allemand se verra généralement appliquer le droit allemand. Deuxièmement, les règles par défaut diffèrent des règles de compétence. Il est donc tout à fait possible de se retrouver devant un tribunal néerlandais appliquant le droit étranger, une procédure plus longue et plus coûteuse que prévu. Notre guide du droit applicable aux accords internationaux détaille ces mécanismes.

La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises s'applique, sauf si vous l'excluez.

Le point le plus souvent négligé dans les contrats de vente internationale est la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), également connue sous le nom de Weens Koopverdrag aux Pays-Bas. Les Pays-Bas sont un État contractant. Lorsque les deux parties ont leur établissement dans un État contractant, ou lorsque les règles de conflit de lois désignent l'État contractant comme loi applicable, la Convention s'applique automatiquement au contrat de vente. Le choix du droit néerlandais n'exclut pas son application, car la Convention fait partie intégrante du droit néerlandais.

La Convention peut être exclue, et l'article 6 le prévoit expressément, mais cette exclusion doit être effectuée. Une clause stipulant que le contrat est régi par le droit néerlandais maintient la CVIM en vigueur ; une clause stipulant que le contrat est régi par le droit néerlandais et que l'applicabilité de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises est exclue ne l'est pas. Le choix entre les deux relève d'une décision commerciale et non d'une décision automatique. La Convention dispose d'une jurisprudence véritablement internationale, d'une notion opérationnelle de manquement essentiel et impose à l'acheteur l'obligation d'examiner la marchandise et de signaler toute non-conformité dans un délai raisonnable. Le droit néerlandais de la vente internationale de marchandises prévoit une obligation de réclamation plus courte et plus stricte. Les vendeurs privilégient souvent le régime national ; les acheteurs, quant à eux, privilégient fréquemment la Convention.

Règles auxquelles vous ne pouvez pas déroger contractuellement

Le choix de la loi applicable n'est pas illimité. Le règlement Rome I préserve les dispositions impératives du for et permet l'application de celles du pays d'exécution. Il protège également certaines catégories de parties, notamment les consommateurs et les salariés, afin qu'un choix de loi ne puisse les priver de la protection des règles impératives de leur pays d'origine. Dans le cadre d'un contrat interentreprises, cette protection est rarement applicable, mais les régimes voisins peuvent l'être. Le droit de la concurrence, les sanctions et le contrôle des exportations, la sécurité des produits, la lutte contre le blanchiment d'argent et la protection des données s'appliquent indépendamment de la loi choisie dans le contrat.

Le contrat d'agence commerciale est un piège classique. La directive européenne relative aux agents commerciaux indépendants, transposée dans le Code civil néerlandais, confère à l'agent exerçant son activité au sein de l'Union européenne le droit à une indemnité de fonds de commerce en cas de rupture et à des délais de préavis minimaux. Ces protections sont inaliénables, même en optant pour la loi d'un État tiers où l'agent travaille dans l'Union. Un contrat de distribution rédigé comme un contrat d'agence, ou inversement, ne change rien à cela : les tribunaux s'attachent à la substance de la relation. Si vous hésitez entre plusieurs structures, notre aperçu des différents types de contrats commerciaux expose les conséquences de chacun.

Rédiger la clause

Une clause de choix de loi valable désigne une loi, précise si la CVIM s'applique et ne contient aucune autre information. Le règlement Rome I autorise la division du contrat afin que différentes parties soient régies par des lois différentes, mais la complexité qu'il engendre est rarement justifiée. Se référer aux principes généraux du droit commercial international, ou aux seuls Principes UNIDROIT, sans référence à une loi nationale sous-jacente, est recevable en arbitrage, mais sans intérêt devant un tribunal étatique. Enfin, le choix de la loi d'un pays sans lien avec les parties ou la transaction est valable, mais signifie que les avocats des deux parties ne pourront répondre à aucune question sans consulter un avocat local.

Deuxième erreur : une clause de règlement des différends qui ne peut aboutir à un résultat exécutoire

Le critère d'une clause de règlement des différends n'est pas son caractère autoritaire, mais la possibilité d'appliquer la décision qu'elle rend aux biens de l'autre partie. La réponse à cette question diffère selon qu'elle se trouve au sein de l'Union européenne ou non, et cette différence doit guider la rédaction.

Choix du tribunal au sein de l'Union européenne

Au sein de l'Union, la compétence juridictionnelle est régie par le règlement Bruxelles I bis. Les parties peuvent convenir de la compétence des tribunaux d'un État membre, et une telle convention est exclusive, sauf stipulation contraire. Les conditions de forme sont essentielles : la convention doit être établie par écrit ou constatée par écrit, ou sous une forme conforme aux pratiques établies entre les parties, ou à un usage du commerce international que les parties connaissaient ou auraient dû connaître. Une clause attributive de juridiction dissimulée dans des termes généraux jamais communiqués à l'autre partie est vulnérable précisément sur ce point.

En l'absence de choix de juridiction, le règlement attribue au demandeur le domicile du défendeur comme règle générale et, pour les contrats, le lieu d'exécution de l'obligation litigieuse : le lieu de livraison pour une vente de marchandises et le lieu où les services ont été ou auraient dû être fournis pour un contrat de services. C'est pourquoi un fournisseur néerlandais livrant en France peut se trouver devant un tribunal français même si ses factures font référence au droit néerlandais.

Le principal avantage du règlement réside dans son exécution. Un jugement rendu dans un État membre est reconnu dans les autres sans procédure particulière et est exécutoire sans déclaration d'exécution. En pratique, un jugement néerlandais peut être exécuté en Espagne ou en Pologne sur la base du jugement lui-même et d'un certificat. Il n'existe rien de comparable en dehors de l'Union.

Application de la loi en dehors de l'Union européenne

C’est là que la plupart des contrats présentent leurs faiblesses. En droit procédural néerlandais, un jugement étranger ne peut être exécuté aux Pays-Bas que si un traité ou un règlement européen le prévoit. L’article 431 du Code de procédure civile néerlandais énonce cette règle et propose une alternative : l’affaire peut être portée à nouveau devant le tribunal néerlandais, lequel peut, en pratique, adopter la décision étrangère si la juridiction étrangère était fondée sur un fondement internationalement reconnu, si la procédure a respecté les principes fondamentaux du droit procédural, si la décision n’est pas contraire à l’ordre public néerlandais et si elle n’est pas incompatible avec une décision antérieure rendue entre les mêmes parties. Cette solution est envisageable, mais elle implique une seconde procédure, avec les coûts et les délais que cela suppose. Le même principe s’applique à un jugement néerlandais rendu à l’étranger.

Deux conventions de La Haye réduisent l'écart. La Convention de 2005 sur les accords d'élection de for lie l'Union européenne et impose aux États contractants de donner effet aux accords d'élection de for exclusifs et de reconnaître les jugements qui en résultent. La Convention de 2019 sur la reconnaissance et l'exécution des jugements, entrée en vigueur pour l'Union européenne le 1er septembre 2023, étend la reconnaissance et l'exécution des jugements entre les États signataires. Ces deux conventions sont utiles, mais la liste des États contractants demeure bien plus courte que celle des États membres de la Convention de New York. De ce fait, pour une partie non membre de l'Union, l'arbitrage est généralement la solution la plus pratique. Notre guide sur la manière d'éviter les problèmes de compétence et d'exécution détaille les vérifications à effectuer avant la signature.

L’arbitrage et la Convention de New York

L'arbitrage est privilégié dans les contrats internationaux principalement pour des raisons d'exécution. La Convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères lie plus de 160 États, dont la quasi-totalité des grandes nations commerçantes, et oblige leurs tribunaux à reconnaître les conventions d'arbitrage et à exécuter les sentences, sous réserve d'une liste restreinte et limitée de motifs de refus. Pour un contrat conclu avec une contrepartie établie dans un État avec lequel les Pays-Bas n'ont pas conclu de traité d'arbitrage, une clause d'arbitrage constitue souvent le seul moyen réaliste d'obtenir une décision exécutoire.

Le droit néerlandais de l'arbitrage est défini dans le Livre IV du Code de procédure civile et a été modernisé en 2015. L'Institut néerlandais d'arbitrage administre les arbitrages selon son propre règlement et constitue l'instance nationale généralement privilégiée ; la CCI, la LCIA et, pour certains secteurs, des instituts spécialisés sont couramment utilisés dans le cadre d'opérations transfrontalières importantes. Quel que soit votre choix, la clause d'arbitrage doit impérativement comporter quatre éléments pour être valable : l'institution et son règlement, le siège de l'arbitrage, le nombre d'arbitres et la langue. Omettre le siège est l'omission la plus préjudiciable, car celui-ci détermine le tribunal de contrôle et la loi applicable à l'arbitrage.

L'arbitrage n'est pas systématiquement moins cher ni plus rapide. Les parties rémunèrent le tribunal arbitral et l'institution, il n'existe pratiquement aucun recours sur le fond et une sentence ne peut être annulée que pour des motifs limités. Ce sont là des caractéristiques plutôt que des défauts, mais elles font que l'arbitrage convient aux contrats où la confidentialité, l'expertise technique et l'exécution transfrontalière priment sur le droit à un second avis. Lorsqu'il est important de préserver la relation, une clause d'arbitrage par étapes, prévoyant une négociation puis une médiation avant l'arbitrage, est judicieuse, à condition que ces étapes soient assorties de délais. Une clause obligeant les parties à résoudre leurs différends à l'amiable, sans limite de temps ni conséquence en cas de refus, n'a d'autre effet que de retarder la procédure.

Tribunal de commerce des Pays-Bas

Pour les parties qui souhaitent une juridiction étatique mais pas une procédure en langue néerlandaise, le Tribunal de commerce des Pays-Bas Amsterdam La Cour fédérale de justice de l'Union européenne (CFU) traite les litiges commerciaux internationaux en anglais depuis le 1er janvier 2019. Elle dispose d'une chambre spécialisée et d'une cour d'appel également anglophones. L'accès à cette juridiction requiert un accord exprès et écrit des parties, les frais de justice sont plus élevés que ceux des juridictions ordinaires et les arrêts sont exécutés au sein de l'Union européenne selon les modalités habituelles prévues par le règlement Bruxelles I bis. Pour un litige opposant une partie néerlandaise à une autre partie européenne, la CFU constitue souvent une meilleure solution que l'arbitrage. Notre analyse de la CFU permet de mieux comprendre ce processus. litiges en vertu du droit néerlandais explique comment se compare l'itinéraire habituel.

Troisième erreur : des conditions de paiement qui ignorent les règles légales

Les clauses de paiement sont généralement rédigées comme si les parties partaient de zéro. Or, ce n'est pas le cas. Dans le cadre des contrats interentreprises, le droit européen et le droit néerlandais encadrent déjà les retards de paiement ; une clause qui s'écarte de ces règles sans le préciser ne fait que créer une confusion quant au régime applicable.

Délais de paiement, intérêts commerciaux légaux et frais de recouvrement

La directive européenne relative à la lutte contre les retards de paiement dans les transactions commerciales est transposée dans le Code civil néerlandais. Trois règles sont applicables en pratique. Lorsque les parties conviennent d'un délai de paiement, le paiement est exigible dans les trente jours suivant la réception de la facture ou de la marchandise ou de la prestation de services, la date la plus tardive étant retenue. Entre entreprises, un délai plus long peut être convenu, mais le Code civil le plafonne à soixante jours, sauf si un délai plus long est expressément convenu et n'est pas manifestement abusif pour le créancier ; à l'égard d'une autorité publique, le délai maximal est de trente jours. Dès lors que le débiteur est en retard, les intérêts légaux courent de plein droit, sans qu'une mise en demeure soit nécessaire.

L'intérêt légal commercial diffère de l'intérêt légal ordinaire applicable aux obligations non commerciales. Il est considérablement plus élevé et son taux semestriel est fixé par l'État et publié. Il est donc déconseillé d'inscrire un taux d'intérêt dans le contrat, sauf si vous souhaitez vous substituer au taux légal. Assurez-vous également que le taux contractuel est effectivement supérieur, car un taux inférieur serait ignoré au profit du taux légal. Par ailleurs, le créancier a droit à une indemnité minimale forfaitaire au titre des frais de recouvrement extrajudiciaires, sans avoir à les justifier ; cette indemnité est également fixée par la réglementation.

La leçon de rédaction est simple. Indiquez la date d'envoi de la facture, son contenu, la date d'échéance du paiement, la devise et le compte de paiement, ainsi que le taux d'intérêt applicable : taux légal ou taux contractuel. Les ambiguïtés, comme le paiement à la livraison, sont la principale source de litiges en matière de recouvrement, car la livraison est précisément l'objet du désaccord. Notre guide sur la signature de contrats sans pièges juridiques cachés vous aide à éviter les écueils des clauses annexes.

Sécurité : réserve de propriété, garanties et paiements anticipés

Le droit néerlandais offre au fournisseur une sûreté solide et peu coûteuse, souvent négligée dans les contrats internationaux. La réserve de propriété (eigendomsvoorbehoud) permet au vendeur de conserver la propriété des marchandises livrées jusqu'à leur paiement intégral. Cette clause demeure valable même en cas de faillite de l'acheteur, permettant ainsi de recouvrer les marchandises auprès du syndic plutôt que de les considérer comme une créance ordinaire. Elle doit être convenue à l'avance, idéalement dans les conditions générales, et rédigée avec soin : une réserve de propriété étendue à toutes les créances issues de la relation contractuelle est valable en droit néerlandais, sous certaines conditions, tandis qu'une clause prétendant étendre la propriété aux marchandises transformées ou mélangées ne l'est généralement pas. Son efficacité à l'égard des marchandises exportées des Pays-Bas dépend de la législation du pays de destination, d'où l'importance de connaître le lieu de destination des marchandises.

Outre la clause de réserve de propriété, les instruments habituels sont une garantie bancaire, une garantie de la société mère, une lettre de crédit documentaire et le paiement échelonné en fonction de l'avancement des travaux. Les acomptes et les dépôts doivent préciser expressément s'ils sont remboursables et dans quelles circonstances, car le droit néerlandais ne prévoit aucune clause de perte en cas de défaut. Si le vendeur entend conserver les sommes versées en cas d'annulation, le contrat doit le stipuler et prévoir un montant fixe plutôt qu'une pénalité, pour les raisons exposées ci-dessous. Lorsque la solvabilité de la contrepartie est incertaine, le risque est bien réel : notre guide sur la faillite de votre partenaire contractuel détaille les obligations qui subsistent et celles qui sont perdues en cas d'insolvabilité.

Risque de change, d'indexation et de prix à long terme

Dans un contrat d'une durée supérieure à un an, le prix constitue autant une répartition des risques qu'une valeur monétaire. Indiquez une devise de compte et une devise de paiement, et précisez qui supporte les frais de conversion et les frais bancaires. Si le risque de change doit être partagé, définissez le taux de référence, sa source et l'heure de sa lecture, car l'écart entre le taux de référence d'une banque centrale et un taux commercial représente un coût réel sur une facture importante.

Les clauses d'indexation doivent mentionner un indice publié, préciser la période de référence, la date de révision et la formule de calcul, et indiquer les conséquences d'un arrêt de publication de l'indice. Les clauses générales permettant à une partie de modifier les prix à sa discrétion sont exécutoires entre entreprises, mais contreviennent aux exigences de raisonnabilité et d'équité qui régissent le droit néerlandais et seront interprétées restrictivement par les tribunaux. Une clause autorisant la renégociation en cas de dépassement d'un seuil défini, assortie d'un droit de résiliation par préavis en cas d'échec de la renégociation, est plus robuste qu'une clause donnant à une seule partie le pouvoir de négocier. Il convient également de noter que les règles de protection du consommateur en droit néerlandais des contrats sont encore plus strictes lorsque la contrepartie n'agit pas dans le cadre de son activité professionnelle.

Quatrième erreur : résiliation et clause de force majeure rédigées sur un modèle inadéquat

Le droit néerlandais ne prévoit pas une conception unique de la résiliation. Il en existe plusieurs, assorties de conditions et de conséquences différentes. Les modèles rédigés pour un système de common law les condensent en une seule clause, ce qui aboutit souvent à un résultat inattendu pour la partie qui l'invoque.

La résolution pour manquement nécessite d'abord un défaut de paiement.

La résolution pour inexécution, ou rescision, est possible en vertu du Code civil dès lors qu'une partie manque à ses obligations, sauf si ce manquement est trop mineur pour la justifier. Il est essentiel que, lorsque l'exécution est encore possible, l'autre partie soit préalablement en défaut (ou « verzuim »), défaut qui survient généralement après l'envoi d'une mise en demeure écrite (ou « ingebrekestelling ») accordant un délai raisonnable pour s'exécuter. Omettre cette mise en demeure constitue l'erreur de procédure la plus fréquente dans les litiges commerciaux néerlandais et transforme une demande fondée en une demande irrecevable.

Il existe des exceptions. Aucun préavis n'est requis lorsqu'un délai fixe convenu comme tel est expiré, lorsque l'exécution est devenue définitivement impossible ou lorsque le débiteur a clairement indiqué son intention de ne pas exécuter ses obligations. Un contrat peut également stipuler que certains manquements entraînent automatiquement la défaillance de l'autre partie ; cette clause est généralement justifiée par sa brièveté. En revanche, un contrat ne peut raisonnablement pas considérer la résiliation comme une simple formalité, par l'envoi d'un courriel annonçant la résiliation : la résiliation aurait pour effet d'obliger les deux parties à restituer ce qu'elles ont reçu, ce qui est souvent contraire aux souhaits de la partie qui résilie le contrat.

Mettre fin à une relation en cours

Un contrat à durée indéterminée (duurovereenkomst) peut en principe être résilié par préavis, même si le contrat lui-même ne le prévoit pas. Cependant, la jurisprudence néerlandaise subordonne ce droit aux exigences de raisonnabilité et d'équité : selon la durée de la relation, les investissements réalisés par l'autre partie et sa dépendance au contrat, un tribunal peut exiger un préavis suffisamment long, un motif impérieux ou une indemnité. Un distributeur ayant bâti un marché en dix ans ne peut être licencié avec un préavis de trente jours au seul motif que le contrat est muet sur cette possibilité.

La solution consiste à encadrer la résiliation. Il est essentiel de fixer clairement le préavis, par écrit et selon un mode de notification précis, d'indiquer les cas de résiliation immédiate et de prévoir les conséquences : paiement des prestations effectuées, restitution du matériel et des informations confidentielles, exécution des commandes en cours et définition des clauses applicables. Notre guide sur la résiliation et les délais de préavis détaille les modalités pratiques, et le contrat doit clairement distinguer la résiliation pour convenance personnelle de la résiliation pour inexécution afin d'éviter toute confusion.

Force majeure et circonstances imprévues

En vertu du Code civil néerlandais, l'inexécution d'une obligation n'est pas imputable au débiteur si elle n'est pas due à sa faute et ne relève pas d'un risque prévu par la loi, un acte juridique ou un usage généralement admis. C'est ce qu'on appelle la force majeure. Son effet est limité mais important : elle exonère le débiteur du paiement de dommages et intérêts, mais n'entraîne pas de facto la résolution du contrat, et l'autre partie peut toujours le résilier, car la résolution ne requiert pas de faute.

Puisque la règle légale repose sur la répartition des risques, une clause de force majeure contractuelle n'est pas un simple artifice. Elle définit la répartition des risques et, par conséquent, influence l'issue du contrat. Après la pandémie, les sanctions et les chocs énergétiques de ces dernières années, une formulation générique concernant des événements indépendants de la volonté des parties est manifestement insuffisante. Il convient de nommer ces événements : épidémie et mesures gouvernementales prises en réponse, guerre et sanctions, restrictions à l'exportation et à l'importation, cyberattaque, défaillance d'un fournisseur critique identifié, grève et conditions météorologiques extrêmes. Il faut préciser le délai de préavis, en jours plutôt qu'en semaines. Il faut imposer une obligation d'atténuer les conséquences et de reprendre l'exécution du contrat. Il faut indiquer quelles obligations demeurent pendant la suspension, et notamment si les obligations de paiement le restent. Enfin, il faut fixer une durée limite : si l'exécution reste suspendue après un nombre de jours convenu, chaque partie peut résilier le contrat.

Outre la force majeure, le droit néerlandais prévoit un recours spécifique et inhabituel en cas de circonstances imprévues. À la demande d'une partie, le tribunal peut modifier les effets d'un contrat ou l'annuler, en tout ou en partie, lorsque des circonstances imprévues surviennent et de nature à empêcher l'autre partie de s'attendre raisonnablement au maintien du contrat. Le seuil est élevé et les tribunaux n'y ont recours que rarement ; toutefois, ce recours existe et ne peut être totalement exclu par contrat. Une clause de force majeure prévoyant une renégociation en cas de déclenchement précis constitue une meilleure façon de maîtriser ce risque que de l'ignorer.

Les clauses pénales peuvent être réduites par le tribunal.

Une clause pénale (boetebeding) est valable en droit néerlandais et constitue un instrument utile, notamment pour les obligations de confidentialité et de non-concurrence lorsque le préjudice réel est difficile à quantifier. Toutefois, le Code civil confère au tribunal le pouvoir de réduire une telle clause si son application aboutit, compte tenu des circonstances, à un résultat manifestement déraisonnable. Ce pouvoir ne peut être exclu par convention. La Cour suprême a clairement indiqué qu'il convient de l'exercer avec modération ; le tribunal examinera le rapport entre la clause pénale et le préjudice réel, la nature du contrat, la formulation de la clause et les circonstances dans lesquelles elle est invoquée.

Deux conséquences importantes en découlent pour la rédaction. Premièrement, une pénalité présentant un lien manifeste avec le préjudice qu'elle vise à dissuader sera maintenue ; un montant forfaitaire injustifié pourrait être invalidé. Deuxièmement, il convient de préciser si la pénalité remplace les dommages-intérêts ou s'y ajoute, car la règle générale est qu'elle les remplace, alors que de nombreuses parties souhaitent le contraire. Cette même clause devrait également indiquer si l'exécution peut être exigée en sus de la pénalité.

Plafonds et exclusions de responsabilité

La limitation et l'exclusion de responsabilité entre entreprises sont autorisées par le droit néerlandais et généralement validées. La limitation repose sur les principes de raisonnabilité et d'équité : une clause ne saurait être invoquée si son application serait inacceptable, et les tribunaux refusent systématiquement d'autoriser une exclusion visant à protéger une partie contre sa propre intention ou sa négligence grave, et généralement contre celles de sa direction. La gravité du manquement, la nature du préjudice, l'étendue de la couverture d'assurance et les positions de négociation des parties sont autant d'éléments pris en compte dans cette appréciation. Un plafond lié à la valeur du contrat ou au montant assuré, assorti d'exceptions pour les catégories que les parties souhaitent réellement exclure du plafond, a beaucoup plus de chances d'être validé qu'une exclusion générale de toute responsabilité.

Cinquième erreur : des clauses générales qui n'ont jamais été intégrées au contrat

Les clauses contractuelles types comprennent la limitation de responsabilité, la clause de réserve de propriété, les délais de prescription, la clause attributive de juridiction et le choix de la loi applicable. Elles constituent également la partie du contrat la plus souvent négligée. En droit néerlandais, deux questions déterminent leur applicabilité : quelles clauses prévalent et ont-elles été communiquées en temps utile ?

La bataille des formes : le droit néerlandais suit le premier coup de feu

Lorsque chaque partie invoque ses propres conditions générales, le Code civil néerlandais tranche le conflit d'une manière inhabituelle. La seconde invocation est sans effet, sauf si elle rejette expressément l'applicabilité des conditions de la première partie. Autrement dit, le droit néerlandais s'applique selon la première invocation : les conditions invoquées en premier s'appliquent, sauf si la partie qui répond les rejette explicitement. Or, la simple impression de ses propres conditions au verso d'une confirmation de commande ne constitue pas un rejet explicite.

Ceci est l'inverse de la règle de la dernière offre que l'on retrouve dans de nombreux autres systèmes, et diffère également de la position adoptée dans le cadre de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, où une réponse contenant des conditions substantiellement différentes constitue une contre-offre. Ainsi, un même échange de documents peut aboutir à des résultats différents selon que la CVIM a été exclue ou non. La solution pratique est simple et mérite d'être intégrée au processus de vente : faites référence à vos propres conditions dans le premier document envoyé, en des termes clairs, et rejetez expressément toutes les conditions de l'autre partie. Notre guide de rédaction des conditions générales de vente s'appuie sur le choix des termes.

Rendre les conditions disponibles avant la conclusion du contrat

Le droit néerlandais impose à l'auteur des conditions générales de donner à l'autre partie la possibilité d'en prendre connaissance, en principe en les lui remettant avant ou au moment de la conclusion du contrat. À défaut, les clauses individuelles sont annulables et l'autre partie peut invalider la clause même sur laquelle l'auteur s'appuie. Le dépôt des conditions générales auprès de la Chambre de commerce ou d'un greffe, accompagné de l'indication du lieu où elles peuvent être obtenues, ne constitue qu'une solution de dernier recours lorsque leur remise est véritablement impossible.

Pour les contrats conclus par voie électronique, le Code civil autorise la mise à disposition des conditions générales sous forme électronique avant la conclusion du contrat, permettant ainsi à l'autre partie de les conserver et d'y accéder ultérieurement. Un lien en bas de page d'un site web ne suffit pas systématiquement ; un lien présenté avant la passation de la commande, sous une forme téléchargeable, l'est généralement. En pratique, joindre les conditions générales au devis au format PDF et y faire référence dans l'e-mail de confirmation permet de lever la plupart de ces objections.

L'exception qui concerne les contrats internationaux

Un point important est souvent négligé dans les contrats internationaux. Le régime de protection des clauses générales prévu par le Code civil néerlandais ne s'applique pas aux contrats conclus entre des parties agissant dans le cadre de leur activité commerciale ou professionnelle, lorsque les deux parties ne sont pas établies aux Pays-Bas. Par conséquent, une entreprise étrangère contractant avec un fournisseur néerlandais ne peut invoquer les règles néerlandaises relatives aux clauses abusives ; sa situation relève alors des règles ordinaires du contrat et des principes de raisonnabilité et d'équité. L'impact de cette situation, positif ou négatif, dépend de la partie concernée, mais il s'agit d'un choix délibéré et non d'une surprise. Les grandes entreprises néerlandaises dépassant les seuils légaux sont également exclues de certaines dispositions de ce régime de protection.

Conditions de livraison, Incoterms et transfert de propriété

Les Incoterms sont les termes commerciaux standard publiés par la Chambre de commerce internationale. Ils répartissent les coûts et les risques liés au transport et précisent qui prend en charge le transport, l'assurance, le dédouanement à l'exportation et à l'importation. Ils n'entraînent aucun transfert de propriété, ne déterminent pas le droit applicable et ne remplacent pas un contrat de vente. L'édition en vigueur est Incoterms 2020 et doit figurer dans le contrat, car les éditions précédentes restent en vigueur et certaines clauses ont évolué entre elles.

Choisir la bonne règle

L'erreur la plus fréquente consiste à utiliser un terme maritime pour désigner le fret conteneurisé. En FOB, le risque est transféré lorsque les marchandises sont à bord du navire. Or, un conteneur est généralement remis au transporteur au terminal plusieurs jours auparavant, ce qui crée une période sans assurance durant laquelle aucune des parties n'est clairement exposée au risque. Pour les conteneurs, les incoterms appropriés sont FCA, CPT et CIP, où le vendeur prend en charge le transport et, en CIP, l'assurance. Réservez les incoterms FOB, CFR et CIF aux marchandises en vrac et aux marchandises diverses effectivement chargées sur un navire.

Indiquez le lieu avec précision. L'indication FCA suivie d'une ville est insuffisante : précisez le terminal, le dépôt ou l'adresse, car le lieu indiqué détermine le transfert des risques et la prise en charge des frais de manutention à chaque extrémité. L'EXW requiert une attention particulière, car il oblige l'acheteur à accomplir les formalités d'exportation dans le pays du vendeur, ce qu'un acheteur étranger ne peut souvent pas faire légalement. L'incoterm FCA, livré dans les locaux du vendeur, permet d'obtenir un résultat commercial quasi identique sans cet inconvénient. Le DDP est son inverse : il rend le vendeur responsable du dédouanement, des droits de douane et de la TVA à l'importation dans le pays de l'acheteur, ce qui exige une présence ou la désignation d'un représentant fiscal sur place et est fréquemment accepté par des vendeurs qui n'ont pas vérifié leur capacité à s'en charger. Lorsque des marchandises sont transportées par route en Europe, la Convention CMR s'applique au contrat de transport et fixe ses propres limites de responsabilité et délais. Notre guide sur la Convention CMR pour le transport routier international explique son interaction avec le contrat de vente.

La propriété est transférée selon le droit national, et non selon les Incoterms.

En droit néerlandais, la propriété des biens meubles est transférée à la livraison, conformément à un titre de propriété valable, par un cédant ayant le pouvoir d'en disposer. Le risque et la propriété sont donc deux choses distinctes, et un contrat qui régit l'un et ignore l'autre est incomplet. C'est précisément là que la clause de réserve de propriété intervient : elle reporte le transfert de propriété jusqu'au paiement, laissant à l'Incoterm le soin de répartir les risques pendant le transport. Le contrat de vente doit préciser la date du transfert de propriété, celle du transfert des risques, l'identité de l'assureur et le montant de l'assurance, ainsi que la procédure d'inspection et de réclamation à la réception, y compris le délai dont dispose l'acheteur pour signaler les défauts.

Confidentialité, propriété intellectuelle et données personnelles

Le droit néerlandais n'impose pas d'obligation générale de confidentialité aux parties commerciales en dehors de relations spécifiques ; la confidentialité doit donc être établie par contrat. Une clause de confidentialité efficace définit la nature confidentielle par catégorie plutôt que par liste de documents, précise l'usage autorisé, nomme les personnes autorisées à divulguer les informations et oblige le destinataire à les respecter, indique la durée de l'obligation après la fin du contrat et prévoit les modalités de restitution ou de destruction des documents. Il est courant de prévoir une pénalité, car il est quasiment impossible de prouver le préjudice résultant d'une fuite. Les secrets d'affaires bénéficient également d'une protection légale en vertu de la transposition néerlandaise de la directive européenne sur les secrets d'affaires, à condition que le détenteur ait pris des mesures raisonnables pour préserver la confidentialité des informations, ce qui implique que le contrat doit être assorti de contrôles d'accès effectifs. Notre guide relatif à l' accord de non-divulgation présente la structure standard.

La propriété intellectuelle n'est pas transférée du seul fait de son paiement. En droit néerlandais, les droits d'auteur et autres droits créés par un prestataire restent sa propriété, sauf cession. La cession de droits d'auteur requiert un acte authentique. Les droits créés par un salarié dans le cadre de son travail sont généralement acquis à l'employeur de plein droit, sauf pour les travailleurs indépendants et les sous-traitants. Un contrat international doit donc préciser qui est propriétaire des éléments préexistants, qui est propriétaire des créations nouvelles, les licences accordées à chaque partie sur les éléments de l'autre et les territoires concernés. Les droits moraux de l'auteur ne sont pas cessibles en droit néerlandais, mais peuvent faire l'objet d'une renonciation limitée. En cas de risque d'atteinte aux droits de tiers, il convient de définir expressément la répartition des responsabilités en matière de défense et d'indemnisation, et d'en fixer le plafond. Notre cabinet spécialisé en propriété intellectuelle peut examiner cette répartition avant signature. Un contrat de services informatiques, en particulier, exige une clarification des conditions relatives aux licences et au code source.

Lorsque des données personnelles franchissent une frontière, le Règlement général sur la protection des données (RGPD) s'applique au traitement, quelle que soit la loi applicable au contrat. Si une partie traite des données personnelles pour le compte d'une autre, un accord de traitement des données conforme au RGPD est obligatoire. Les transferts vers des pays situés en dehors de l'Espace économique européen (EEE) nécessitent une base juridique, généralement les clauses contractuelles types accompagnées d'une analyse d'impact relative au transfert. Une clause de confidentialité ne saurait s'y substituer.

Signature : autorité, formalités et signatures électroniques

Un contrat signé par une personne sans pouvoir n'engage pas la société, sauf si celle-ci a donné l'apparence d'un pouvoir ou l'a ratifié ultérieurement. Pour une contrepartie néerlandaise, le pouvoir est une information publique : le registre du commerce tenu par la Chambre de commerce mentionne les administrateurs et les éventuelles restrictions à leurs pouvoirs de signature. Un tiers agissant de bonne foi est généralement protégé contre les faits qui auraient dû être enregistrés mais ne l'ont pas été. Consulter le registre avant de signer est gratuit et permet de lever toute ambiguïté. Pour une contrepartie étrangère, demandez une résolution du conseil d'administration ou une procuration, ainsi que l'extrait de registre correspondant.

La plupart des contrats commerciaux ne sont soumis à aucune formalité particulière en droit néerlandais, mais certains le sont. Le transfert d'un bien immobilier immatriculé requiert un acte notarié et son enregistrement ; la cession de droits d'auteur et le transfert d'actions d'une société à responsabilité limitée néerlandaise requièrent également un acte authentique. Une clause de non-concurrence dans un contrat de travail doit être établie par écrit. Lorsqu'une formalité prescrite n'est pas respectée, l'acte est nul et aucune autre forme de règlement ne peut y remédier.

Les signatures électroniques sont régies par le règlement eIDAS, directement applicable aux Pays-Bas, ainsi que par la disposition du Code civil assimilant une signature électronique à une signature manuscrite lorsque la méthode utilisée est suffisamment fiable au regard de la finalité et des circonstances. Une signature électronique qualifiée a la même valeur juridique qu'une signature manuscrite, conformément au règlement. Pour un contrat transfrontalier de grande valeur, la fiabilité de la méthode justifie les efforts supplémentaires : utiliser une signature qualifiée, ou à défaut une signature électronique avancée avec piste d'audit, stipuler dans le contrat que la signature électronique est acceptée et conserver le fichier signé ainsi que ses données de vérification.

Modèles, personnalisation et cycle de révision

Un modèle est une liste de contrôle, pas un contrat. Il permet de gagner du temps sur la structure et rappelle les clauses qu'on oublierait sinon, mais il est dangereux précisément pour la même raison : il produit un document qui semble finalisé. Les clauses qui tranchent les litiges, la description de la fourniture, le mécanisme de tarification, les critères d'acceptation, le plafond de responsabilité et la clause de règlement des différends sont précisément celles qu'un modèle ne peut pas remplir.

Commencez par la transaction. Spécifiez les biens ou services avec des critères mesurables, les quantités, les spécifications techniques, les taux de défauts acceptables et les procédures d'inspection. Pour les services, définissez le standard, la manière dont la performance est mesurée et les conséquences en cas de non-respect. Associez les livrables à des échéances et intégrez une procédure de modification précisant qui peut demander une modification, qui doit l'approuver et comment elle est tarifée. En effet, l'absence de procédure pour modifier le périmètre du contrat est source de litiges dans les contrats à prix fixe. Notre guide de stratégie de négociation contractuelle explique comment maintenir ce cap lors des négociations. Les structures spécifiques varient selon le type de contrat : contrat de fourniture , contrat de consignation , contrat de franchise et contrat de participation ont chacun leurs propres règles obligatoires et leurs propres pièges.

Les contrats vieillissent. La législation évolue, les listes de sanctions changent, les index sont abandonnés, les personnes mentionnées dans la clause de notification quittent l'entreprise. Il est donc essentiel de revoir annuellement les contrats à long terme à l'aide d'une liste de contrôle succincte : la loi applicable ou la réglementation a-t-elle changé ? Les conditions de paiement et de prix sont-elles toujours commerciales ? Les conditions de livraison correspondent-elles toujours à l'édition actuelle des Incoterms ? Les adresses de notification sont-elles correctes ? Le plafond de responsabilité est-il toujours proportionnel à la valeur à risque ? Conservez les originaux signés au même endroit, accompagnés des conditions générales en vigueur à l'époque, car en cas de litige, seule la version applicable à la date de conclusion du contrat fera foi.

Que faire avant de signer

Avant de signer un contrat commercial international, il est essentiel de clarifier par écrit cinq points importants : la loi applicable (la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises est-elle applicable ?), le tribunal compétent (et sa décision est-elle exécutoire au lieu où se trouvent les biens de l’autre partie ?), les modalités de paiement (taux d’intérêt et garanties applicables), les conditions de résiliation (et les obligations qui en découlent) et les conditions générales applicables (et si elles ont été communiquées en temps utile pour être intégrées au contrat). Si ces cinq questions trouvent réponse dans le document, le contrat résistera à la plupart des aléas du commerce.

Faites examiner le contrat avant la signature, plutôt qu'après le non-paiement de la première facture. Faire appel à un avocat spécialisé en droit des contrats dès la rédaction de la lettre d'intention coûte bien moins cher que de contester une clause qui n'a jamais été intégrée à l'accord, et c'est à ce stade que la répartition des risques peut encore être modifiée.

Law & More Nous conseillons les entreprises néerlandaises et internationales sur la rédaction, la révision et la négociation de contrats commerciaux transfrontaliers, sur les conditions générales et sur les litiges qui en découlent, du choix de la loi applicable et du tribunal compétent jusqu'à l'exécution du contrat. Si vous préparez un accord international ou si vous êtes confronté à un cocontractant défaillant, nos avocats examineront les documents et vous présenteront les options possibles. N'hésitez pas à nous contacter pour discuter de votre situation ou à consulter notre documentation complète. conseils juridiques aux entreprises et guides de droit des sociétés.

Foire aux questions

Les questions ci-dessous traitent des problèmes pratiques qui se posent le plus souvent lorsqu'une entreprise néerlandaise conclut un contrat transfrontalier : langue et interprétation, risque de change, différences culturelles dans la négociation, clauses de règlement des différends et propriété intellectuelle.

Ces erreurs sont en grande partie dues à la personne qui rédige et relit les contrats ; consultez nos critères pour choisir un cabinet d'avocats néerlandais pour les contrats internationaux.

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