Code de la SER sur les fusions de 2015 : ce que les parties à une fusion doivent savoir

Une fusion-acquisition est généralement dominée par des considérations stratégiques, financières et de droit de la concurrence. Cependant, une dimension sociale importante entre également en jeu : l’implication des salariés et de leurs organisations représentatives. Le Code des fusions de la SER de 2015 (SER-Fusiegedragsregels 2015) – également appelé Code des fusions – impose aux parties à une fusion d’informer les syndicats en temps utile de tout projet de fusion et de leur donner la possibilité de se prononcer.

Le Code n'a pas pour but d'évaluer le bien-fondé économique d'une fusion ni de l'empêcher, mais de garantir aux représentants du personnel la possibilité d'exercer une influence avant sa finalisation. Il est donc important pour les dirigeants, les conseillers en fusions-acquisitions, les professionnels des ressources humaines et les comités d'entreprise de déterminer dès le début du processus de transaction si le Code des fusions s'applique.

Quel est le code de fusion SER ?

Le Code des fusions du SER n'est pas un texte législatif formel, mais une forme d'autorégulation établie au sein du Conseil économique et social (SER). C'est pourquoi il est également qualifié de quasi-législation.

L’objectif principal du Code est de protéger les intérêts des personnes travaillant dans les entreprises concernées par une fusion. Le Code des fusions ne détermine pas si une fusion est opportune ou économiquement viable, mais exige que les syndicats soient pleinement et en temps utile informés et qu’ils aient la possibilité de faire connaître leur point de vue avant qu’un accord sur la fusion ne soit conclu.

Une violation du Code n'est pas une infraction pénale, mais le non-respect de celui-ci peut néanmoins causer un préjudice important à la réputation : le Comité des litiges relatifs au Code des fusions (Geschillencommissie Fusiegedragsregels) peut constater une violation et rendre sa décision publique.

Quand le Code s'applique-t-il ?

Le Code des fusions s'applique lorsque quatre conditions sont remplies :

• L'entreprise concernée fait partie de la communauté des entreprises (bedrijfsleven).
• Il y a fusion au sens du Code des fusions.
• Une ou plusieurs associations d'employés sont impliquées dans au moins une des parties à la fusion.
• En principe, au moins 50 personnes sont employées aux Pays-Bas dans l'entreprise ou le groupe d'entreprises concerné.

La notion de « communauté d'affaires » est interprétée au sens large : elle englobe non seulement les entreprises commerciales, mais aussi certaines organisations à but non lucratif, les organismes gouvernementaux et les professionnels qui exercent leurs activités sur le marché de manière commerciale, à leurs propres frais et risques. On peut citer comme exemples les organismes de santé, les associations de logement social, les établissements d'enseignement, les institutions culturelles et les professionnels tels que les experts-comptables, les avocats, les architectes et les ingénieurs-conseils.

Le seuil de 50 salariés peut être abaissé en vertu d'une convention collective de travail (CCT). Il est interdit de relever ce seuil.

Qu’est-ce qui constitue une fusion ?

Selon le Code des concentrations, une fusion se produit lorsque le contrôle d'une entreprise, ou d'une partie de celle-ci, est transféré définitivement à d'autres mains. Un changement de contrôle temporaire n'entre pas dans cette définition.

Le Code peut s'appliquer, entre autres :

• une fusion d'entreprises, par exemple un transfert d'actifs et de passifs ;
• une fusion légale ;
• une scission ou un détachement légal ;
• l'acquisition ou le transfert d'actions d'une société à responsabilité limitée privée ou publique ;
• un changement de contrôle fondé sur des pouvoirs légaux ou contractuels ;
• la formation ou la fusion de partenariats dans lesquels une entreprise est apportée.

Depuis 2015, une présomption de contrôle réfutable s'applique aux transferts d'actions impliquant, entre autres :

• l'acquisition de plus de 50 % des droits de vote ;
• l'acquisition de plus de 50 % des actions ;
• le pouvoir de nommer plus de la moitié du conseil d'administration ou de l'organe de surveillance.

Cette présomption est réfutable. La question décisive demeure celle de savoir s'il y a, en réalité, un transfert de contrôle permanent.

Quelles fusions sont exclues ?

Le Code des fusions ne s'applique pas à un certain nombre de situations spécifiquement définies.

Fusions internes au groupe

Une fusion interne dans laquelle toutes les parties concernées appartiennent au même groupe d'entreprises n'est pas soumise au Code.

Changement de contrôle résultant de conséquences juridiques particulières

Certains changements de contrôle résultant du droit matrimonial, d'une liquidation judiciaire, d'une disposition testamentaire, d'une tutelle ou d'une déclaration de faillite sont également exclus. Cette exception ne s'applique toutefois pas automatiquement lorsqu'un administrateur judiciaire décide ultérieurement de céder une entreprise. Dans ce cas, le Code des concentrations peut encore s'appliquer.

fusions de minimis

Une fusion est exclue du champ d'application du Code lorsque, en règle générale, moins de dix personnes sont employées dans l'entreprise ou les entreprises sur lesquelles le contrôle est transféré.

Aucune conséquence néerlandaise pertinente

Enfin, les fusions-acquisitions ne sont pas soumises au Code des concentrations lorsqu'aucune conséquence significative ne peut raisonnablement être attendue pour les personnes travaillant aux Pays-Bas. Dans le cadre d'opérations transfrontalières, il convient donc d'évaluer si l'opération relève du droit néerlandais. Les facteurs pertinents incluent l'importance des activités néerlandaises, le secteur d'activité, le chevauchement des marchés et les conséquences pour les personnes travaillant aux Pays-Bas.

Le devoir d'informer et de consulter

L'obligation principale est que les parties à une fusion informent et consultent les syndicats concernés en temps utile. Par « temps utile », on entend que les syndicats doivent être informés avant qu'un accord sur la fusion ne soit conclu : leur avis doit encore être en mesure d'influencer véritablement la conclusion ou les conditions de l'opération. Les informer après coup est, en principe, trop tardif, même si la fusion a par ailleurs été soigneusement préparée.

Quelles informations les parties à la fusion doivent-elles fournir ?

Les parties à la fusion doivent informer les syndicats des points suivants :

• les motifs de la fusion ;
• les mesures politiques envisagées;
• les conséquences sociales, économiques et juridiques attendues ;
• les mesures envisagées en réponse à ces conséquences.

Les syndicats doivent ensuite avoir la possibilité de donner leur avis du point de vue des intérêts des salariés. Lors de cette consultation, les sujets suivants pourront notamment être abordés :

• les motifs de la fusion ;
• mesures visant à limiter les conséquences négatives ;
• le moment et la manière dont le personnel sera informé ;
• de plus amples informations sur la fusion ;
• Informations complémentaires raisonnablement nécessaires pour se forger une opinion.

Un syndicat peut demander des informations complémentaires, mais ces informations doivent concerner la fusion et être pertinentes pour se forger une opinion.

Déclarations publiques

Avant toute déclaration publique relative à la préparation ou à la conclusion d'une fusion, par exemple un communiqué de presse, les syndicats concernés doivent en être préalablement informés. Cette notification préalable leur permet de poser leurs questions avant la diffusion de l'information.

Le Secrétariat du SER

Outre les syndicats, le secrétariat du SER doit également être informé, simultanément à la notification qui leur est adressée. Le secrétariat du SER a notamment un rôle de signalement et d'accompagnement : il peut transmettre les notifications reçues aux syndicats concernés, demander des informations complémentaires et suivre la couverture médiatique des projets de fusion. La notification peut être effectuée par voie électronique, par courrier postal ou en anglais.

Quels syndicats doivent être informés ?

Tous les syndicats ne sont pas automatiquement considérés comme des « associations de salariés » au sens du Code des concentrations. C'est notamment le cas lorsqu'un syndicat, en relation avec l'entreprise concernée :

• a désigné des candidats au comité d'entreprise, dont au moins un a été élu ;
• négocie régulièrement la rémunération et les conditions d'emploi ; ou
• a, au cours des deux années précédant la fusion, agi régulièrement et visiblement en tant que représentant des intérêts des membres vis-à-vis de l'entreprise.

Lorsqu'une convention collective de travail (CCT) s'applique à l'entité qui fusionne, les parties à cette convention sont automatiquement considérées comme des associations de salariés. Les confédérations syndicales telles que la FNV, la CNV et la VCP sont des organisations faîtières : ce rôle ne leur confère pas automatiquement la qualité d'association de salariés au sens du Code des concentrations.

Force majeure

L'exigence de délai ne peut être écartée qu'en cas de force majeure. Il doit s'agir de circonstances extrêmement urgentes et indépendantes de la volonté des parties à la fusion. Une faillite imminente ne constitue pas automatiquement un cas de force majeure ; chaque situation doit être appréciée au cas par cas.

En cas de force majeure acceptée, les parties à la fusion doivent :

• formuler une réserve explicite concernant l’avis du syndicat qui reste à obtenir ;
• informer immédiatement les syndicats une fois l'accord conclu ;
• Nous continuons à consulter sur la fusion et ses conséquences.

L’invocation réussie de la force majeure ne dispense donc pas les parties à la fusion de leur obligation d’information et de consultation. Elle ne fait que reporter le moment où cette obligation doit être remplie.

Plaintes et sanctions

Le Comité des litiges relatifs au Code des concentrations traite les litiges concernant le respect du Code. Les syndicats et les parties à une fusion peuvent déposer une plainte. Celle-ci doit être présentée par écrit et comporter notamment les éléments suivants :

• les noms et adresses des parties concernées ;
• une description du différend ;
• la décision recherchée.

Le délai pour déposer une plainte est, en principe, d'un mois après l'annonce publique ou la réalisation de la fusion. En l'absence d'annonce publique, ce délai court à compter du moment où le syndicat aurait raisonnablement pu avoir connaissance du résultat.

Dès réception, le président examine la recevabilité de la requête. Si celle-ci est déclarée irrecevable, le requérant dispose d'un délai de quatorze jours pour former un recours. Si elle est recevable, l'autre partie dispose, en principe, d'un mois pour répondre par écrit. Une audience publique peut alors avoir lieu, à l'issue de laquelle le Comité rend sa décision.

Le Comité peut constater qu'une partie à la fusion ou un syndicat n'a pas respecté, ou n'a pas respecté correctement, une ou plusieurs dispositions, et peut qualifier cette infraction de grave ou de particulièrement répréhensible. Cette décision est sans appel et est, en principe, publiée sur le site internet du SER.

Le Comité ne peut infliger d'amende et n'a pas le pouvoir de suspendre ou de bloquer une fusion. La publication d'une décision constitue donc la principale sanction et source de pression.

Outre la procédure de réclamation, un dispositif de médiation est disponible. Toute partie à un litige existant ou potentiel peut demander une médiation, y compris pendant une procédure de réclamation en cours. Dans ce cas, les délais de procédure sont suspendus. Si la médiation aboutit, la réclamation est retirée.

Lien avec d'autres contrôles de fusion

Le Code des concentrations de la SER s'applique parallèlement aux procédures légales de notification et d'approbation. Selon le secteur et la nature de l'opération, les autorités suivantes, entre autres, peuvent intervenir :

• l'Autorité néerlandaise des marchés financiers (AFM) ;
• l’Autorité néerlandaise pour les consommateurs et les marchés (ACM) ;
• l'Autorité néerlandaise de santé (NZa) ;
• le ministre de l'Éducation, de la Culture et des Sciences, lorsque le test de fusion statutaire en matière d'éducation s'applique.

La notification au Secrétariat du SER ne remplace aucune autre obligation légale de notification. Une fusion peut donc relever du Code des concentrations et, simultanément, de la compétence d'organismes tels que l'Autorité néerlandaise de la consommation et des marchés ou l'Autorité néerlandaise de la santé.

Qu'est-ce qui a changé en 2015?

La révision de 2015 a introduit trois changements importants.

Portée plus large

Le champ d'application a été élargi pour inclure, entre autres, les organisations à but non lucratif, les organismes gouvernementaux et les professionnels. Cet élargissement reflète l'indépendance croissante, la privatisation et l'organisation de type commercial de secteurs qui étaient auparavant moins facilement couverts par le Code.

Un critère de contrôle différent

La présomption de contrôle lors des transferts d'actions a été modifiée. Auparavant, la détention de plus de 50 % des actions entraînait une présomption irréfragable ; depuis 2015, cette présomption est réfragable. Ce changement aligne davantage le critère sur les relations de contrôle réelles au sein d'une entreprise.

Terminologie modernisée

La terminologie a été mise à jour : il est désormais fait référence aux « personnes travaillant dans l’entreprise », conformément à la terminologie de la loi sur les comités d’entreprise (Wet op de ondernemingsraden). Par ailleurs, une attention accrue est portée au lien entre l’avis des syndicats et le droit consultatif du comité d’entreprise.

Liste de contrôle pratique pour les parties à fusionner

Une préparation minutieuse commence par une évaluation opportune de l'applicabilité du Code des concentrations. Les points suivants sont pertinents à cet égard :

• Évaluer dès le début si la transaction entraîne un changement de contrôle permanent.
• Vérifiez si les entreprises concernées relèvent de la notion large de « communauté d'affaires ».
• Déterminer quels syndicats peuvent être considérés comme des associations d'employés.
• Informez les syndicats avant qu'un accord sur la fusion ne soit conclu.
• Informez les syndicats avant toute déclaration publique.
• Notifier simultanément la fusion au Secrétariat de la SER.
• Évaluer séparément si la force majeure peut s'appliquer.
• Tenir compte du processus consultatif du comité d'entreprise.
• Vérifiez toutes les obligations de notification et d'approbation dues aux autres organismes de réglementation.
• Documentez soigneusement les informations et le processus de consultation.

Il est conseillé de tenir compte du respect du Code des fusions dans une lettre d'intention ou une fiche de conditions, en plus des points abordés dans notre liste de contrôle juridique pour les fusions-acquisitions . Une condition suspensive relative à la réalisation des démarches d'information et de consultation requises peut également être incluse.

Que signifie concrètement le code de fusion SER ?

Le Code des fusions SER de 2015 constitue un élément important de la pratique néerlandaise en matière de fusions-acquisitions. Bien que ce code n'ait pas force de loi et ne prévoie ni amendes ni interdiction de fusion, il impose aux parties à une fusion de mener une procédure rigoureuse et opportune d'information et de consultation des syndicats concernés.

Les principaux risques résident dans une notification tardive, la fourniture incomplète d'informations ou l'absence totale de consultation. Le non-respect de ces obligations peut entraîner une décision publique du Comité des litiges relatifs au Code des concentrations et, par conséquent, un préjudice à la réputation de l'entreprise.

Pour les dirigeants, les conseillers en fusions-acquisitions, les professionnels des RH et les comités d'entreprise, il est donc essentiel d'évaluer l'applicabilité du Code des concentrations dès le début du processus de transaction et de documenter soigneusement la consultation des organisations syndicales. Cette évaluation doit intervenir au même stade que l' audit préalable , car une notification tardive est irrémédiable.

Law & More Nous conseillons les entreprises, les institutions et les comités d'entreprise sur l'application du Code des concentrations : son applicabilité à une opération, les syndicats à consulter, le contenu de la notification et les modalités de documentation de la consultation. En cas de litige porté devant la Commission des litiges, nous représentons la partie concernée.

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