Outre notre article général sur le Conseil de surveillance (ci-après « CS »), nous souhaitons également aborder son rôle en période de crise. Dans ces moments-là, assurer la continuité de l’entreprise est plus important que jamais, ce qui implique de prendre en compte des éléments essentiels, notamment les réserves de l’entreprise et les différents intérêts des parties prenantes.
Un rôle plus intensif du conseil d'administration est-il justifié ou même nécessaire dans ce cas ? Cela est particulièrement important dans les circonstances actuelles avec le COVID-19, car cette crise a un impact majeur sur la continuité de l'entreprise et c'est l'objectif que le conseil d'administration et le conseil d'administration doivent garantir. Dans cet article, nous expliquons comment cela fonctionne en temps de crise comme la crise actuelle du coronavirus. Cela comprend les périodes de crise qui affectent la société dans son ensemble, ainsi que les périodes critiques pour l'entreprise elle-même (par exemple, les problèmes financiers et les rachats).
Obligation statutaire du conseil de surveillance
Le rôle du Conseil de surveillance (CS) des sociétés à responsabilité limitée (SARL) et des sociétés à responsabilité limitée (SARL) est défini au paragraphe 2 de l'article 2:140/250 du Code civil allemand (CCD). Ce texte dispose : « Le rôle du Conseil de surveillance est de superviser la politique du directoire et la gestion générale de la société et de ses filiales. Il apporte son expertise au directoire . Dans l'exercice de leurs fonctions, les administrateurs de surveillance doivent agir dans l' intérêt de la société et de ses filiales . » Hormis cette orientation générale des administrateurs de surveillance (l'intérêt de la société et de ses filiales), cet article ne précise pas les cas où un renforcement de la surveillance est justifié.
Spécification supplémentaire du rôle amélioré du SB
La doctrine et la jurisprudence ont détaillé les situations dans lesquelles un contrôle doit être exercé. Ce contrôle porte principalement sur le fonctionnement du conseil d'administration, la stratégie de l'entreprise, sa situation financière, sa politique de gestion des risques et le respect de la législation. La doctrine mentionne également des circonstances particulières pouvant survenir en période de crise, justifiant un renforcement de ce contrôle et de ces conseils, par exemple :
- Une mauvaise situation financière
- Conformité à la nouvelle législation de crise
- Réorganisation
- Changement de stratégie (risquée)
- Absence en cas de maladie
Mais que signifie cette surveillance renforcée ? Il est clair que le rôle de l'OS doit aller au-delà de la simple validation a posteriori de la politique de la direction. La surveillance est étroitement liée au conseil : lorsque l'OS supervise la stratégie à long terme et le plan politique de la direction, il en vient rapidement à donner des conseils. A cet égard, un rôle plus progressif est également réservé à l'OS, car les conseils ne doivent pas seulement être donnés lorsque la direction les demande. En temps de crise, il est extrêmement important de garder le contrôle de la situation.
Il peut s'agir de vérifier si la politique et la stratégie sont en adéquation avec la situation financière actuelle et future et avec les réglementations légales, d'examiner de manière critique l'opportunité d'une restructuration et de donner les conseils nécessaires. Enfin, il est également important d'utiliser sa propre boussole morale et surtout de voir les aspects humains au-delà des aspects financiers et des risques. La politique sociale de l'entreprise joue ici un rôle important, car non seulement l'entreprise, mais aussi les clients, les employés, la concurrence, les fournisseurs et peut-être la société toute entière peuvent être touchés par la crise.
Les limites de la surveillance renforcée
Sur la base de ce qui précède, il est clair qu'en temps de crise, on peut s'attendre à un rôle plus intensif du BS. Cependant, quelles sont les limites minimales et maximales? Il est, après tout, important que le SB assume le bon niveau de responsabilité, mais y a-t-il une limite à cela? Le SB peut-il également gérer l'entreprise, par exemple, ou existe-t-il encore une séparation stricte des tâches selon laquelle seul le directoire est responsable de la gestion de l'entreprise, comme le montre le code civil néerlandais? Cette section fournit des exemples de la manière dont les choses devraient et ne devraient pas être faites, sur la base d'un certain nombre de procédures devant la Chambre des entreprises.
OGEM (ECLI: NL: HR: 1990: AC1234)
Pour illustrer le dysfonctionnement d'un conseil d'administration, prenons l'exemple de l' affaire OGEM, bien connue du public. Cette affaire concernait une entreprise de construction et d'énergie en faillite, dont les actionnaires, lors d'une enquête, avaient demandé à la Chambre de commerce s'il existait des motifs de douter de la bonne gestion de la société. La Chambre de commerce a confirmé ces doutes.
« À cet égard, la Chambre des entreprises considère comme un fait établi que le conseil de surveillance , malgré des signaux reçus sous diverses formes et qui auraient dû l’inciter à demander des informations complémentaires, n’a pris aucune initiative et n’est pas intervenu . De ce fait, selon la Chambre des entreprises, un processus décisionnel a pu se mettre en place au sein d’Ogem, entraînant des pertes considérables annuelles, s’élevant finalement à au moins 200 millions de florins, ce qui constitue une négligence grave. »
Dans cet avis, la Chambre des entreprises a exprimé le fait que, concernant le développement des projets de construction au sein d'Ogem , de nombreuses décisions ont été prises dans lesquelles le conseil de surveillance d'Ogem n'a pas ou n'a pas correctement rempli son rôle de surveillance, alors que ces décisions, compte tenu des pertes auxquelles ces projets de construction ont conduit, étaient d'une très grande importance pour Ogem.
Laurus (ECLI: NL: GHAMS: 2003: AM1450)
Un autre exemple de mauvaise gestion par la SB en temps de crise est l' affaire Laurus . Il s'agissait d'une chaîne de supermarchés en pleine restructuration (« Opération Greenland ») visant à uniformiser le modèle économique d'environ 800 magasins. Le financement de cette opération était principalement externe, mais on prévoyait qu'elle aboutirait grâce à la vente des activités non stratégiques. Cependant, les choses ne se sont pas déroulées comme prévu et, suite à une série de difficultés, l'entreprise a dû être vendue après une quasi-faillite.
Selon la Chambre des entreprises, la SB aurait dû se montrer plus proactive, car il s'agissait d'un projet ambitieux et risqué. Par exemple, elle avait nommé un président du conseil d'administration sans expérience dans le commerce de détail , aurait dû prévoir des points de contrôle réguliers pour la mise en œuvre du plan d'affaires et exercer un contrôle plus strict, car il ne s'agissait pas d'une simple continuation d'une politique établie.
Eneco (ECLI: NL: GHAMS: 2018: 4108)
Dans le cas d'Eneco , en revanche, il s'agissait d'une autre forme de mauvaise gestion. Les actionnaires publics (qui avaient constitué un « comité d'actionnaires ») souhaitaient vendre leurs actions en prévision d'une privatisation. Des frictions sont apparues entre le comité d'actionnaires et le conseil d'administration, ainsi qu'entre le comité d'actionnaires et la direction. Le conseil d'administration a décidé de mener une médiation avec le comité d'actionnaires sans consulter le directoire, et un accord a été trouvé. Cette situation a engendré de nouvelles tensions au sein de l'entreprise, cette fois entre le comité d'actionnaires et le directoire.
Dans cette affaire, la Chambre des entreprises a jugé que les actions du SB étaient trop éloignées des fonctions de direction. Étant donné que le pacte d'actionnaires d'Eneco stipulait qu'il devrait y avoir une coopération entre le SB, le Conseil de direction et les actionnaires sur la vente d'actions, le SB n'aurait pas dû être autorisé à se prononcer sur cette question de manière aussi indépendante.
Ce cas montre donc l'autre côté du spectre: un reproche ne concerne pas seulement la passivité mais peut aussi être celui d'assumer un rôle (managérial) trop actif. Quel rôle actif est autorisé en cas de crise? Ceci est discuté dans le cas suivant.
Telegraaf Media Groep (ECLI: NL: GHAMS: 2017: 930)
Cette affaire concerne l'acquisition de Telegraaf Media Groep NV (ci-après « TMG »), une entreprise de médias réputée spécialisée dans l'information, le sport et le divertissement. Deux candidats étaient en lice pour le rachat : Talpa et un consortium composé de VPE et Mediahuis. Le processus d'acquisition a été relativement lent et a souffert d'un manque d'informations. Le conseil d'administration s'est concentré principalement sur Talpa, dont la position était incompatible avec la maximisation de la valeur actionnariale par la mise en place de conditions de concurrence équitables . Les actionnaires ont porté plainte auprès du Conseil d'administration, qui a transmis leurs réclamations au Directoire.
Finalement, un comité stratégique a été formé par le conseil d'administration et le président du SB pour mener de nouvelles négociations. Le président a eu une voix prépondérante et a décidé de négocier avec le consortium, car il était peu probable que Talpa devienne un actionnaire majoritaire. Le conseil a refusé de signer un protocole de fusion et a donc été rejeté par le SB. Au lieu du tableau, le SB signe le protocole.
Talpa n'était pas d'accord avec le résultat de la prise de contrôle et s'est rendu à la Chambre des entreprises pour enquêter sur la politique du SB. De l'avis de la RO, les actions du BS étaient justifiées. Il était particulièrement important que le consortium reste probablement l'actionnaire majoritaire et le choix était donc compréhensible. La Chambre d'Entreprise a reconnu que le SB avait perdu patience avec la direction. Le refus du conseil d'administration de signer le protocole de fusion n'était pas dans l'intérêt de l'entreprise en raison des tensions qui avaient surgi au sein du groupe TMG. Parce que le SB avait continué à bien communiquer avec la direction, il ne dépassait pas sa tâche de servir les intérêts de l'entreprise.
Conclusion
Suite à l'examen de ce dernier cas, il apparaît que non seulement le conseil d'administration, mais aussi le conseil de surveillance peuvent jouer un rôle déterminant en temps de crise. Bien qu'il n'existe pas de jurisprudence spécifique relative à la pandémie de COVID-19, les décisions susmentionnées permettent de conclure que le conseil de surveillance est tenu d'exercer un rôle allant au-delà du simple contrôle dès lors que les circonstances sortent du cadre normal des activités commerciales ( OGEM & Laurus ).
Le conseil d’administration peut même jouer un rôle décisif si les intérêts de l’entreprise sont menacés, pourvu que cela se fasse autant que possible en coopération avec le conseil de direction, ce qui ressort d’une comparaison entre Eneco et TMG.
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