Types de responsabilité des administrateurs aux Pays-Bas et comment la limiter

Aux Pays-Bas, la responsabilité des dirigeants (bestuurdersaansprakelijkheid) constitue l'exception à la règle selon laquelle c'est la société, et non la personne physique qui la dirige, qui supporte ses propres dettes. Elle se décline en un nombre limité de formes clairement définies : la responsabilité interne envers la société (article 2:9 du Code civil néerlandais), la responsabilité délictuelle envers les créanciers (article 6:162), la responsabilité envers la masse de la faillite pour gestion manifestement fautive (articles 2:248 et 2:138) et la responsabilité légale pour impôts et cotisations de retraite impayés. Chaque forme de responsabilité est soumise à un seuil spécifique, et dans la quasi-totalité des cas, le demandeur doit démontrer une faute personnelle grave, et non une simple décision malheureuse.

Ce que signifie la responsabilité des administrateurs, et ce qu'elle ne signifie pas.

Une BV ou NV néerlandaise est une personne morale dotée de ses propres actifs et de ses propres obligations. Un dirigeant qui contracte au nom de la société engage celle-ci, et non lui-même. Un créancier dont la facture reste impayée doit donc s'adresser à la société. La responsabilité des dirigeants est engagée lorsque ce principe de base est écarté, car le dirigeant a agi personnellement d'une manière non conforme à la loi.

La Cour suprême a fixé un seuil élevé et le maintient à ce niveau. En dehors des régimes légaux spécifiques, la responsabilité personnelle d'un administrateur n'est engagée que lorsqu'un reproche grave peut lui être fait, au regard de toutes les circonstances de l'espèce. Ce critère existe pour une raison : les administrateurs doivent prendre des risques commerciaux, et la faillite d'une entreprise ne constitue pas en soi une preuve de faute. Le recul n'est pas le critère ; il faut se demander ce qu'un administrateur raisonnablement compétent et agissant de manière raisonnable aurait fait dans la même situation et au même moment.

Deux distinctions structurent l'ensemble du sujet. La première oppose la responsabilité interne, envers la société, à la responsabilité externe, envers les créanciers, l'administration fiscale ou la masse de la faillite. La seconde distingue la responsabilité pour faute, où le demandeur doit prouver le manquement, des régimes légaux qui inversent la charge de la preuve en cas de négligence d'une obligation formelle. La plupart des dirigeants engagés personnellement le sont par la seconde voie plutôt que par une faute grave.

Qui compte comme réalisateur ?

La nomination formelle est la voie habituelle, mais elle n'est pas la seule. Un administrateur statutaire est nommé par l'assemblée générale ou par l'organe désigné dans les statuts, inscrit au registre du commerce et des sociétés, et exerce l'ensemble des fonctions dès sa nomination. L'inscription atteste de la qualité d'administrateur, mais non de son origine : une personne nommée mais jamais inscrite demeure administrateur, et une personne ayant démissionné reste responsable de ses fonctions pendant la période où elle a exercé ses fonctions.

Le droit néerlandais étend son champ d'action au-delà du conseil d'administration formel de trois manières importantes en pratique. Aux termes de l'article 2:248, paragraphe 7 du Code civil, toute personne ayant déterminé ou codéterminé la politique de la société comme si elle était un administrateur est assimilée à un administrateur aux fins du régime de responsabilité en cas de faillite. Le critère est de savoir si cette personne s'est effectivement appropriée le pouvoir de gestion et a défini la politique, conjointement ou en remplacement du conseil d'administration formel ; un actionnaire impliqué, un créancier exerçant un contrôle étroit ou une société mère gérant sa filiale peuvent tous être concernés, et la possession d'un titre n'est ni nécessaire ni suffisante.

L'article 2:11 du Code civil comble une autre lacune. Lorsqu'un administrateur est lui-même une personne morale, la responsabilité de cette personne morale incombe solidairement à ses propres administrateurs, et cette chaîne de responsabilité se poursuit jusqu'à une personne physique. L'interposition d'une société holding personnelle ne protège donc pas la personne physique qui la contrôle de la responsabilité des administrateurs ; elle modifie la forme juridique, mais non l'exposition. Les administrateurs de surveillance bénéficient d'un régime spécifique, avec des obligations de surveillance et de conseil évaluées selon le même critère de faute grave. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2021, de la loi relative à la gestion et à la surveillance des personnes morales, les règles en matière de responsabilité, de conflits d'intérêts et de conseils d'administration à un seul niveau s'appliquent aux associations, fondations et coopératives, au même titre qu'aux sociétés.

Responsabilité interne envers l'entreprise

L'article 2:9 du Code civil impose à tout administrateur l'obligation d'accomplir correctement les tâches qui lui sont confiées et le rend responsable envers la société des conséquences d'une mauvaise exécution, sauf en cas de faute grave. La gestion étant une tâche collective, le principe de la responsabilité incombe au conseil d'administration dans son ensemble. Tout administrateur souhaitant s'exonérer de sa responsabilité doit démontrer que le manquement ne lui est pas imputable et qu'il n'a pas fait preuve de négligence en omettant de prendre les mesures nécessaires pour en éviter les conséquences. Le silence au sein du conseil d'administration n'est pas une défense ; en revanche, une expression écrite du désaccord, suivie d'actions concrètes, peut parfois l'être.

La créance appartient à la société, ce qui signifie concrètement qu'elle est introduite par un nouveau conseil d'administration, par un successeur après une prise de contrôle, ou par le syndic de faillite exerçant les droits de la société. Une résolution de décharge adoptée par l'assemblée générale limite la responsabilité, mais uniquement au sein de la société et pour ce qui était apparent à l'assemblée d'après les comptes et les informations fournies ; elle n'est opposable ni aux créanciers ni au syndic, et ne couvre pas les éléments dissimulés. Cette forme de responsabilité ayant sa propre jurisprudence et ses propres moyens de défense, nous la traitons séparément dans notre article sur la responsabilité des dirigeants internes au titre de l'article 2:9 du Code civil.

Responsabilité envers les créanciers hors faillite

Un créancier dont la créance est impayée peut poursuivre personnellement le dirigeant en responsabilité délictuelle en vertu de l'article 6:162 du Code civil, mais uniquement si le comportement du dirigeant est lui-même illicite à l'égard de ce créancier. La jurisprudence néerlandaise reconnaît deux cas de figure récurrents, qui exigent tous deux un reproche personnel grave.

Le premier cas de figure est celui de contracter des obligations au nom de la société en sachant, ou en étant censé comprendre, que celle-ci ne sera pas en mesure de les honorer et n'offrira aucun recours pour le préjudice qui en résulterait. C'est cette situation que la Cour suprême a examinée dans l'arrêt Beklamel, ce qui explique pourquoi le moment de la conclusion du contrat est si important : commander des marchandises la semaine précédant une faillite inévitable est un acte différent de les commander alors qu'un sauvetage est encore envisageable. Ce sont les preuves contemporaines de ce que le conseil d'administration savait et prévoyait à ce moment-là, telles que les prévisions de trésorerie et les procès-verbaux, qui permettent de trancher ces affaires.

La seconde infraction consiste à entraver le paiement ou le recouvrement : empêcher ou permettre à l’entreprise de remplir une obligation qu’elle aurait pu honorer, ou la priver des actifs sur lesquels un créancier aurait pu recouvrer ses créances. Le paiement sélectif est particulièrement préjudiciable. Une entreprise en difficulté est en principe libre de choisir ses créanciers, mais cette liberté se restreint considérablement une fois la décision de liquidation prise. Payer des sociétés affiliées ou les dirigeants eux-mêmes tout en laissant des tiers impayés est l’un des moyens les plus sûrs d’engager sa responsabilité personnelle.

Le seuil est véritablement élevé, et cela fonctionne dans les deux sens. Un dirigeant qui négocie avec fermeté, qui prend un risque commercial infructueux ou qui, tout simplement, n'est pas très compétent dans ses fonctions n'est pas personnellement responsable envers les créanciers pour ce seul motif. Notre analyse plus approfondie des structures de groupe et de la responsabilité qui en découle est présentée dans notre guide sur la responsabilité des entreprises et des groupes.

Responsabilité en cas de faillite pour gestion manifestement inappropriée

C'est ce régime qui met fin aux carrières. Aux termes de l'article 2:248 du Code civil pour une BV et de l'article 2:138 pour une NV, chaque administrateur est solidairement responsable envers la masse du déficit de la faillite lorsque le conseil d'administration a manifestement manqué à ses obligations et que ce manquement a constitué une cause importante de la faillite. La demande est introduite par le syndic, au nom des créanciers solidaires, et porte sur les trois années précédant la faillite.

Ce qui rend ce régime redoutable, ce ne sont pas les normes elles-mêmes, mais les présomptions attachées à deux obligations formelles. Si le conseil d'administration a omis de tenir les registres requis par l'article 2:10, ou s'il n'a pas publié les comptes annuels dans le délai légal prévu à l'article 2:394, la loi établit une faute de gestion, et il est de surcroît présumé que ce manquement a constitué une cause importante de la faillite. Le délai de publication est de douze mois maximum après la clôture de l'exercice, et un dépôt tardif de quelques jours a été maintes fois considéré comme bien plus qu'un simple manquement mineur. Un administrateur mis en cause doit alors prouver qu'une autre cause, extérieure à la société, a provoqué la faillite, ce qui est bien plus difficile que de simplement discuter de la compétence de la direction.

Des moyens de défense existent et méritent d'être pris en considération. Un administrateur peut s'exonérer de sa responsabilité en démontrant que la mauvaise exécution ne lui est pas imputable et qu'il n'a pas fait preuve de négligence en prenant les mesures nécessaires pour en éviter les conséquences. Cette exonération repose sur des objections et des actions documentées, et non sur une simple absence. Le tribunal peut également modérer le montant de la responsabilité, en tenant compte de la nature et de la gravité du manquement, de la manière dont la procédure de faillite a été gérée et de sa durée, et peut réduire davantage la part de responsabilité de chaque administrateur. Un manquement mineur à l'obligation de publication peut être totalement ignoré si le manquement est sans importance.

Ce régime entraîne deux conséquences. Le syndic peut demander une interdiction civile d'exercer la fonction de dirigeant (bestuursverbod) en vertu de la loi sur les faillites, pour une durée maximale de cinq ans, lorsqu'un dirigeant a été reconnu coupable de fraude, a été impliqué à plusieurs reprises dans des procédures de faillite ; une personne interdite de fonction ne peut être nommée dirigeant ou administrateur de surveillance d'aucune personne morale néerlandaise. Par ailleurs, lorsque la conduite dépasse la simple mauvaise gestion et constitue un préjudice délibéré aux créanciers, la responsabilité pénale est engagée, comme nous l'abordons dans notre article sur la fraude en matière de faillite.

Responsabilité relative aux impôts et cotisations de retraite impayés

Le piège le plus fréquent dans la pratique néerlandaise n'a rien à voir avec le jugement, mais tout à voir avec un délai. En vertu de l'article 36 de la loi de 1990 relative au recouvrement des impôts d'État, un dirigeant d'entreprise qui se trouve dans l'incapacité de payer l'impôt sur les salaires, la TVA et certaines autres taxes doit en informer l'administration fiscale et douanière. Cette notification doit être faite par écrit, en principe dans les deux semaines suivant la date d'échéance du paiement, et doit exposer les circonstances.

Les conséquences d'une erreur en la matière sont graves. Si la déclaration a été faite correctement et dans les délais, l'administration fiscale ne peut engager la responsabilité personnelle d'un dirigeant que si elle prouve que le non-paiement résulte d'une gestion manifestement défaillante au cours des trois années précédant la déclaration. En l'absence de déclaration, ou si celle-ci a été faite trop tard ou de manière incomplète, la loi présume que le non-paiement est imputable à une mauvaise gestion du dirigeant, et ce dernier ne peut réfuter cette présomption qu'après avoir démontré que le défaut de déclaration ne lui est pas imputable. En pratique, cette seconde condition est rarement remplie. Un régime comparable s'applique aux cotisations impayées à un fonds de pension sectoriel.

Deux points pratiques s'imposent. Premièrement, la notification ne constitue pas un aveu d'insolvabilité et n'entraîne pas de procédure de faillite ; il s'agit d'une démarche administrative qui préserve vos droits de défense et qui doit être effectuée dès que le problème de paiement est prévisible, et non après réception du rappel. Deuxièmement, une entreprise ayant conclu un accord de paiement doit continuer à suivre de près sa situation pour chaque période ultérieure. Concernant le traitement fiscal, il est conseillé de consulter votre conseiller fiscal ; notre propos porte ici sur la responsabilité du dirigeant.

Autres risques que les dirigeants sous-estiment

Au-delà des quatre principaux régimes, un certain nombre de règles spécifiques associent une responsabilité à certains comportements. Des comptes annuels, des chiffres intermédiaires ou un rapport annuel trompeurs exposent les administrateurs à une responsabilité envers toute personne subissant un préjudice en se fondant sur ces informations, conformément aux dispositions du Livre 2 relatif à l'information financière publiée. Les administrateurs peuvent être tenus personnellement responsables lorsqu'une société manque à ses obligations en vertu de la législation sectorielle dans des secteurs réglementés tels que les services financiers, la santé et la sécurité alimentaire. Par ailleurs, la législation environnementale impose des obligations spécifiques à ceux qui déterminent la conduite de l'entreprise.

La procédure pénale est une voie distincte qui se déroule en parallèle. Une personne morale peut commettre une infraction pénale et, en vertu de l'article 51 du Code pénal, ceux qui ont ordonné ou dirigé l'action peuvent être poursuivis conjointement avec la société. Ainsi, un dirigeant peut faire l'objet d'une enquête pénale pour, par exemple, infractions environnementales, fraude ou violation de la législation sur les sanctions, tandis que les poursuites civiles sont toujours en cours. Les deux procédures ont des exigences de preuve et des conséquences différentes, et une déclaration faite dans l'une peut être utilisée dans l'autre ; c'est pourquoi elles doivent être coordonnées dès le départ.

Les conflits d'intérêts méritent une attention particulière car la règle a évolué et est souvent mal appliquée. Un administrateur ayant un intérêt personnel, direct ou indirect, en conflit avec celui de la société ne peut participer aux délibérations et à la prise de décision sur la question. La décision est alors prise par les autres administrateurs ou, en cas de conflit d'intérêts général, par le conseil de surveillance ou l'assemblée générale. Ignorer cette règle n'invalide pas automatiquement la résolution à l'égard des tiers, mais constitue un élément important en cas de recours ultérieur en responsabilité. De plus, il est très facile de s'y conformer si cela est consigné au procès-verbal.

Qu'est-ce qui réduit réellement le risque ?

Les mesures de protection efficaces sont d'ordre administratif plutôt qu'ingénieux. Conservez les documents exigés par la loi, dans un état permettant de vérifier à tout moment les droits et obligations de l'entreprise, et déposez les comptes annuels dans les délais impartis, sans exception. Consignez par écrit les décisions du conseil d'administration, en particulier les plus complexes, en précisant les informations dont il disposait et les alternatives envisagées ; ces procès-verbaux constituent la preuve déterminante en cas de faute grave, même des années plus tard. Consignez dès l'apparition d'un conflit d'intérêts et la manière dont il a été géré. Si l'entreprise rencontre des difficultés financières, augmentez la fréquence des réunions du conseil d'administration, tenez les prévisions à jour et prenez une décision documentée quant à la pertinence de poursuivre l'activité.

La protection contractuelle et d'assurance a une valeur réelle, mais limitée. L'assurance responsabilité civile des dirigeants et administrateurs couvre les frais de défense et les dommages-intérêts dans les limites de sa couverture et exclut généralement la faute intentionnelle et la fraude ; les conditions de la police, la date de rétroactivité et la couverture après départ de l'administrateur sont plus importantes que le montant assuré. Une clause d'indemnisation dans les statuts ou un contrat de gestion peut indemniser un dirigeant pour des réclamations, mais elle ne couvre pas la responsabilité pour faute intentionnelle ou négligence grave, et elle est sans valeur si la société est en faillite. Un contrat de gestion qui décrit la mission et ses limites constitue un élément de preuve utile, mais non une protection.

Le départ d'un membre du conseil d'administration exige la même rigueur que sa nomination. Démissionnez par écrit, assurez-vous que votre démission soit acceptée par l'autorité compétente et vérifiez que le registre du commerce est à jour. En effet, la personne encore inscrite sera contactée en premier et devra justifier sa date de départ. Demandez une clarification de la situation : quels engagements ont été honorés, quels engagements restent dus et quelle est la couverture de l'assurance en cas de cessation d'activité ? Nos avocats spécialisés en responsabilité civile et en droit des affaires traitent régulièrement ces questions. Un examen rapide de votre situation avant de prendre ou de quitter un poste au sein d'un conseil d'administration est bien moins coûteux qu'une réclamation.

Que faire lorsqu'une réclamation arrive ?

Les actions en responsabilité des dirigeants débutent généralement par une lettre, émanant d'un créancier, des autorités fiscales ou d'un administrateur judiciaire ayant ouvert une enquête. Ne répondez pas seul et ne signez aucun document reconnaissant votre responsabilité. Prévenez immédiatement votre assureur, car un préavis tardif constitue un motif fréquent de refus de prise en charge. Conservez précieusement le dossier : procès-verbaux, comptes, correspondance, prévisions, relevés bancaires et historique des documents déposés. Un administrateur judiciaire a droit à l'information et à la coopération, et le refus de coopérer représente en soi un risque. Toutefois, il convient de distinguer la fourniture d'informations des conclusions hâtives.

Le facteur temps est également crucial pour la partie adverse. Les demandes de dommages et intérêts sont en principe soumises à un délai de prescription de cinq ans à compter du lendemain du jour où la victime a eu connaissance du préjudice et de l'identité du responsable, avec une limite maximale de vingt ans. Le régime des faillites, quant à lui, s'applique jusqu'à trois ans après la date du jugement de faillite. Évaluer votre situation au regard de ces délais est souvent la première démarche utile qu'un conseiller puisse entreprendre. Si l'entreprise est en voie de faillite plutôt que déjà en situation d'insolvabilité, la priorité est différente : nos avocats spécialisés en droit des faillites peuvent déterminer si la poursuite de l'activité est justifiée et quelles mesures doivent être prises immédiatement pour la maintenir. Pour la question spécifique de la responsabilité personnelle d'un dirigeant d'une BV néerlandaise selon la pratique actuelle, veuillez consulter notre article sur la responsabilité personnelle des dirigeants de BV néerlandaises.

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