Licencier un employé pendant sa période d'essai aux Pays-Bas

Aux Pays-Bas, le licenciement d'un salarié pendant sa période d'essai ne requiert ni autorisation de l'UWV, ni décision de justice, ni préavis. Sa validité repose toutefois sur deux conditions : une clause de période d'essai conforme à l'article 7:652 du Code civil néerlandais (Burgerlijk Wetboek) et un motif sans lien avec un critère protégé. Si la clause est nulle, le licenciement est illégal et le salarié peut demander l'annulation de son contrat ou des dommages et intérêts. Cet article examine la situation du point de vue de l'employeur ; le point de vue du salarié est présenté dans notre article consacré au licenciement pendant la période d'essai.

Bien rédiger la clause de probation

Tout le reste en dépend. Une période probatoire (proeftijd) n'existe que si elle a été valablement convenue, et le droit néerlandais ne permet pas de corriger a posteriori une clause défectueuse. L'article 7:652 du Burgerlijk Wetboek impose quatre conditions ; le non-respect de l'une d'entre elles entraîne la nullité de la clause dans son intégralité, sans possibilité de réduction à la limite légale maximale.

La clause doit être convenue par écrit, soit dans le contrat de travail, soit dans une convention collective applicable, et doit être en vigueur dès le début de l'emploi. Sa longueur doit être identique pour l'employeur et le salarié. Elle doit respecter la durée maximale légale pour le type de contrat. Enfin, elle ne peut figurer dans un contrat ultérieur avec le même employeur ou un employeur successeur, sauf si le nouveau poste exige des compétences ou des responsabilités nettement différentes du précédent.

Durée maximale de la période probatoire selon le type de contrat

Une convention collective peut porter le préavis maximal d'un mois à deux mois, mais uniquement si elle le prévoit expressément et s'applique effectivement à votre organisation. Aucune autre disposition ne le permet. Une clause excessive d'un seul jour, ou accordant à l'employeur un délai plus long qu'au salarié, est nulle, et le régime spécial est de ce fait invalidé : la rupture du contrat doit alors respecter les règles ordinaires, ce qui ne sera pas le cas.

La règle des contrats successifs concerne plus d'organisations que toute autre. Une nouvelle clause de période d'essai dans un second contrat portant sur le même travail est nulle. Il en va de même pour une clause du premier contrat d'une entreprise reprenant une activité, relative au personnel transféré, et pour une clause convenue lors de l'intégration d'un intérimaire à votre effectif pour le même poste. L'exception relative à un poste manifestement différent est interprétée strictement ; une promotion au sein de la même discipline est rarement admissible.

Quand et comment vous pouvez mettre fin à la procédure

Avec une clause valide, la rupture du contrat est simple. Elle prend effet immédiatement, peut être prononcée à tout moment pendant la période d'essai, y compris le premier et le dernier jour, sans préavis, et ne requiert ni l'autorisation de l'Université de Virginie-Occidentale (UWV) ni une décision du tribunal de proximité. Elle peut également intervenir avant la prise de fonction du salarié, à condition que le contrat soit conclu et que la période d'essai ait débuté.

Les interdictions légales de licenciement ne font pas obstacle. En dehors de la période d'essai, un employeur ne peut licencier un salarié pendant les deux premières années d'arrêt maladie, pendant la grossesse et le congé maternité, ou parce que ce salarié siège au comité d'entreprise. Le Code civil prévoit une exception expresse pour le licenciement pendant la période d'essai ; un licenciement pendant un arrêt maladie est donc légal en soi. Cette exception ne dit rien du motif, et c'est précisément là que réside le risque.

Le respect des délais est impératif. La période d'essai prend fin à la date fixée au contrat et ne peut être prolongée, que ce soit pour maladie, congés ou accord avec le salarié. Une rupture du contrat notifiée avec un jour de retard est considérée comme une rupture hors période d'essai, et est donc nulle ; le contrat reste en vigueur. Toute décision prise doit être mise en œuvre le jour même.

Une rupture verbale du contrat de travail est légale, mais déconseillée. Il incombe à l'employeur de prouver que la rupture a été notifiée pendant la période d'essai, et il est très difficile de prouver une notification verbale contestée ultérieurement par le salarié. Il est donc préférable de confirmer la rupture par écrit le jour même, en précisant la date de fin de contrat et en utilisant un moyen permettant d'en conserver une preuve de réception.

Ne recourez pas à un licenciement sommaire.

Lorsqu'une faute est constatée pendant la période d'essai, les employeurs peuvent parfois opter pour un licenciement sans préavis. Il y a rarement lieu de recourir à cette solution. Le licenciement sans préavis exige un motif urgent, un préavis immédiat et une explication immédiate du motif. Si le tribunal constate le non-respect de ces conditions, l'employeur s'expose à une action pour licenciement abusif. Un licenciement pendant la période d'essai aboutit au même résultat sans toutes ces exigences. Privilégiez la solution la plus simple.

La raison : ce sur quoi vous pouvez vous appuyer et ce sur quoi vous ne pouvez pas vous appuyer

La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer l'adéquation du salarié au poste : performance, compétences, fiabilité, intégration au sein de l'équipe. Un licenciement fondé sur cette évaluation correspond précisément à l'objectif de cette période, et il n'est pas nécessaire qu'il y ait faute grave. Un doute raisonnable quant à l'adéquation du salarié suffit.

La période probatoire ne suspend pas le droit à l'égalité de traitement. Un licenciement motivé par le sexe (y compris la grossesse, l'accouchement et la maternité), la race ou l'origine ethnique, la nationalité, la religion ou les convictions, les opinions politiques, l'orientation sexuelle, l'état civil, le handicap ou une maladie chronique, l'âge, le nombre d'heures travaillées ou la nature à durée déterminée du contrat, est illégal, quelles que soient les dispositions contractuelles. La distinction essentielle en pratique réside entre licencier un salarié malade et licencier un salarié en raison de sa maladie ou de son handicap. Le premier cas est autorisé ; le second constitue une discrimination.

La victimisation constitue un piège distinct. Un licenciement faisant suite à une plainte pour discrimination ou harcèlement, à un signalement de conditions de travail dangereuses, à un signalement d'abus ou à l'insistance d'un employé à faire valoir un droit légal est illégal de ce seul fait, indépendamment du bien-fondé de la plainte initiale.

Au-delà de ces interdictions s'ajoute la norme de bonne conduite de l'employeur énoncée à l'article 7:611 du Code civil bourgeois (Burgerlijk Wetboek). Un employeur qui n'a fourni aucun retour d'information et a ensuite licencié le dernier jour pour insuffisance professionnelle, qui a licencié pour des faits qu'il connaissait déjà au moment de la proposition d'embauche, ou qui a utilisé la période d'essai pour absorber une baisse de charge de travail plutôt que pour évaluer le candidat, s'expose à des poursuites, même en l'absence de motif protégé. Le recours dans de tels cas est généralement une indemnisation plutôt qu'une annulation de contrat, mais cela représente un coût réel.

Vous devez fournir les raisons par écrit si on vous le demande.

L'article 7:676 du Code civil allemand (Burgerlijk Wetboek) oblige la partie qui met fin au contrat de travail à en indiquer les motifs par écrit à la demande de l'autre partie, en l'occurrence l'employeur. Cette obligation est absolue : aucun refus n'est possible et tout refus, ou toute réponse vague ou changeante, est interprété par les tribunaux comme une indication que le véritable motif ne pouvait être énoncé.

Préparez votre réponse avant de mettre fin au contrat, et non après. Un exposé concis, factuel et précis des motifs, conforme à ce qui a été discuté avec l'employé, permet généralement de clore le dossier. Une réponse rédigée des semaines plus tard, après l'intervention d'un avocat, donne invariablement l'impression d'une reconstruction. Si des commentaires ont été formulés pendant la période d'essai, faites-y référence en précisant les dates.

Combien coûte la levée d'une période de probation ?

L'indemnité de transition est due. Depuis 2020, le droit à cette indemnité court à compter du premier jour de travail, y compris en cas de rupture du contrat par l'employeur pendant la période d'essai. Elle correspond à un tiers du salaire mensuel brut par année complète de service, calculé au prorata de la période restante. Après quelques semaines, cette somme peut paraître modeste, mais elle doit être versée. Cette indemnité n'est pas due en cas de démission du salarié, ni si la rupture du contrat résulte d'une faute grave de sa part.

Le solde de tout compte est réglé selon les règles habituelles : salaire jusqu’au dernier jour inclus, paiement des congés payés acquis et non pris, indemnité de congés payés au prorata et autres éléments dus. Si le salarié demande un certificat de travail, celui-ci doit lui être fourni et ne peut contenir une évaluation de ses performances que si le salarié en fait également la demande.

Deux points contractuels méritent d'être vérifiés avant toute application. Une clause de non-concurrence dans un contrat à durée déterminée n'est valable que si elle est accompagnée d'une déclaration écrite exposant les intérêts commerciaux impérieux qui la justifient au cas par cas ; une formulation standard ne suffit pas. Une clause de remboursement des frais de formation n'est applicable que dans les limites des dispositions légales relatives aux coûts de formation, et la formation que l'employeur est tenu de dispenser ne peut en aucun cas être facturée au salarié.

Si le salarié est malade à la fin du contrat

Un licenciement pendant la période d'essai est légal pendant un arrêt maladie, mais l'arrêt maladie reste inscrit à votre dossier. L'obligation de continuer à verser le salaire prend fin avec la résiliation du contrat de travail. Dès lors, l'employé bénéficie des prestations de maladie de l'UWV en tant que salarié sans employeur au moment de son arrêt maladie.

Cet avantage n'est pas nécessairement neutre pour l'employeur. Les indemnités journalières de maladie versées aux anciens employés sont imputées à l'employeur via la contribution différenciée prévue par la loi sur la protection sociale des employés (Wet financing sociale verzekeringen). Ainsi, une courte période d'emploi se terminant par un arrêt maladie peut engendrer un coût pendant plusieurs années. Les employeurs qui supportent eux-mêmes le risque en vertu de la loi sur la protection sociale des employés (Ziektewet) supportent directement l'indemnité. Avant de licencier un employé pendant un arrêt maladie, renseignez-vous auprès de votre gestionnaire de paie sur l'imputation de cette indemnité ; celle-ci peut parfois modifier le calcul commercial, et un avocat ne pourra pas répondre à cette question.

Il convient également de noter que le licenciement d'un employé malade peut amener à invoquer la maladie comme motif du licenciement. Si les préoccupations relatives à l'aptitude au travail sont antérieures à l'arrêt maladie et sont dûment justifiées, cet argument ne tient pas. Dans le cas contraire, il est difficile d'y répondre.

Alternatives à la levée de la probation

Le licenciement n'est pas toujours la solution appropriée, et trois alternatives méritent d'être envisagées avant d'y recourir.

La première situation consiste simplement à laisser expirer un contrat à durée déterminée de courte durée. Un contrat à durée déterminée prend fin de plein droit à son terme, sans licenciement. Lorsque le contrat a une durée de six mois ou plus, l'employeur doit informer le salarié par écrit au moins un mois avant son échéance de sa reconduction et, le cas échéant, des conditions de celle-ci. L'absence de cette notification n'entraîne pas la reconduction du contrat, mais oblige l'employeur à verser une indemnité compensatrice équivalente à un mois de salaire, calculée au prorata du retard. Il est conseillé de noter la date de notification au début du contrat plutôt qu'à sa fin.

La seconde option est la rupture par consentement mutuel, formalisée par une convention de rupture conventionnelle (vaststellingsovereenkomst). Cette solution est à envisager lorsque la relation de travail est insatisfaisante mais que la période d'essai est incertaine, ou lorsque le salarié a formulé une réclamation et qu'une rupture nette est préférable à un différend sur les motifs. Il convient de rappeler que le salarié dispose d'un délai légal de quatorze jours pour rompre le contrat sans motif, et que ce délai doit être mentionné dans le contrat lui-même ; à défaut, il est porté à trois semaines.

La troisième solution consiste à utiliser judicieusement le reste de la période d'essai. Si le problème porte sur les compétences plutôt que sur le comportement, un entretien écrit, assorti d'attentes claires et d'une date de bilan rapprochée, permet souvent de régler la situation. À défaut, il constitue précisément le dossier nécessaire. De plus, il vous place dans une position favorable quant à la conduite de l'employeur, ce que le silence suivi d'un licenciement brutal ne permet pas.

Gérer la période probatoire de manière à ce que le licenciement reste l'exception.

La période probatoire est un outil d'évaluation, et les organisations qui la considèrent comme tel licencient beaucoup moins de personnes et perdent beaucoup moins de procès. Trois habitudes permettent d'obtenir d'excellents résultats.

Dès le départ, définissez clairement les attentes par écrit. Une brève note précisant les compétences que la personne devra acquérir de manière autonome à la fin de sa période d'essai, envoyée durant la première semaine, ne coûte rien et transforme une impression subjective en une donnée mesurable. Elle protège également le salarié, ce qui est l'objectif principal de cette démarche.

Ayez au moins une conversation préliminaire, à mi-parcours, et consignez-la brièvement par courriel à l'employé (deux ou trois phrases). Ce courriel constitue le document le plus précieux en cas de litige ultérieur, car il est contemporain de l'échange, non contesté, et prouve que les préoccupations existaient avant les propos ultérieurs de l'employé qui ont entraîné le licenciement. Il offre également à l'employé une réelle possibilité de rectifier le tir, ce qu'exige une conduite responsable de la part d'un employeur.

Prenez votre décision à temps. Les responsables hiérarchiques attendent souvent le dernier moment pour se décider, ce qui entraîne des licenciements précipités, des échéances non respectées et des annonces de licenciement après l'expiration du délai. Fixez-vous une date limite interne une semaine avant la fin du contrat et prenez votre décision à ce moment-là.

Enfin, il est essentiel de former les personnes chargées de transmettre le message. Dans ce genre de situations, le plus souvent, les dégâts surviennent lors de la conversation elle-même, lorsqu'un manager improvise une excuse, évoque la grossesse, la santé ou l'âge par souci de bienveillance, ou fait une promesse que l'entreprise ne tiendra pas. Un script d'une page et une règle claire stipulant que la confirmation écrite doit provenir des RH permettent d'éviter la quasi-totalité de ces problèmes.

Là où les employeurs se trompent.

Les litiges qui parviennent devant les tribunaux reposent presque toujours sur un petit nombre d'erreurs récurrentes, et toutes sont évitables au stade de la rédaction.

Employés titulaires d'un permis de séjour

Lorsqu'un salarié est titulaire d'un permis de séjour lié à votre organisation en tant que parrain, un licenciement pendant la période d'essai a des conséquences qui dépassent le cadre du droit du travail. En tant que parrain reconnu, vous êtes tenu d'informer l'IND (Immigration and Nationality Department) de tout changement pertinent, y compris la fin du contrat de travail, dans les délais prescrits par la réglementation en matière d'immigration. Le non-respect de cette obligation peut entraîner la perte de votre statut de parrain reconnu. Le salarié bénéficie généralement d'un délai pour trouver un nouveau parrain avant le retrait de son permis de séjour.

Deux points pratiques s'imposent. Informez clairement le salarié de la nature de son licenciement plutôt que de le laisser la découvrir par lui-même, car un salarié qui apprend les conséquences sur son statut d'immigration par l'intermédiaire de l'IND (Inspection du travail) sera bien plus enclin à contester son licenciement. Vérifiez également si les critères salariaux et les obligations de notification ont été respectés tout au long de son emploi, car un licenciement pendant la période d'essai entraîne souvent un réexamen du dossier par les deux parties.

Si l'employé conteste son licenciement

La voie à suivre consiste à déposer une requête auprès du tribunal cantonal (kantonrechter) conformément à l'article 7:681 du Code civil bourgeois (Burgerlijk Wetboek). Le tribunal peut annuler la rupture du contrat de travail, auquel cas le contrat est rétabli et les salaires dus pour la période écoulée sont dus, ou il peut accorder une indemnité compensatoire, appelée « billijke vergoeding ». Dans le cas d'une relation de travail de quelques semaines, l'indemnité compensatoire est l'issue la plus fréquente, mais l'annulation d'une rupture intervenue plusieurs mois auparavant représente un coût important.

Le salarié est soumis à des délais de forclusion courts : deux mois à compter de la fin du contrat de travail pour une demande au titre de l’article 7:681, et trois mois pour une demande d’indemnité de transition. Ces délais ne sont pas soumis à prescription et rien ne les suspend ; par conséquent, un employeur contacté après l’expiration de ces délais est en position de force sur ce seul point. Toutefois, le silence des premières semaines ne signifie pas que l’affaire est close.

Deux éléments de preuve déterminent la plupart des affaires. Le premier est la validité de la clause de période d'essai, que l'employeur doit pouvoir démontrer à partir du contrat signé et, le cas échéant, de la convention collective. Le second est le motif. En matière de discrimination, la charge de la preuve est partagée : dès lors que le salarié avance des faits susceptibles de faire présumer une discrimination, généralement le moment du licenciement par rapport à la divulgation d'informations, il incombe à l'employeur de prouver qu'aucune discrimination n'a été commise. Un employeur disposant de notes contemporaines faisant état de préoccupations concernant la performance du salarié, antérieures à la divulgation, remplit cette obligation ; un employeur ne disposant d'aucune trace de ces préoccupations n'y parvient généralement pas.

Le salarié peut également saisir le College voor de Rechten van de Mens (Collège néerlandais des droits de l'homme), qui rend un avis motivé et gratuit. Cet avis n'est pas contraignant, mais il est public et sert régulièrement de référence dans les procédures ultérieures ; une demande émanant de l'Institut mérite donc une réponse réfléchie plutôt qu'une réponse formelle.

Avant de rejeter : une courte liste de vérification

Vérifiez d'abord la clause : est-elle écrite, est-elle équitable pour les deux parties, est-elle conforme à la durée du contrat et s'agit-il du premier contrat pour ces travaux ? Ensuite, vérifiez la date : la résiliation intervient-elle dans le délai imparti, avec une marge d'au moins quelques jours ?

Vérifiez ensuite le motif. Notez, en une ou deux phrases, le fondement juridique invoqué et vérifiez si un événement survenu au cours des semaines précédentes pourrait être lié à la décision : annonce d’une grossesse, arrêt maladie, demande de congé, plainte. Si un tel lien existe, le dossier doit démontrer que les préoccupations étaient antérieures à cet événement.

Communiquez ensuite la décision en personne, confirmez-la le même jour par écrit avec la date de fin, préparez un exposé écrit des motifs au cas où il serait demandé, et calculez le paiement transitoire et le règlement final afin qu'ils soient versés à temps plutôt qu'après un rappel.

Law & More Nous conseillons les employeurs sur les clauses de période d'essai, le moment opportun et la formulation d'un licenciement pendant une période d'essai, ainsi que sur la défense contre les réclamations déposées après un tel licenciement. Nous examinons les modèles de contrats et les dispositions des conventions collectives avant que des problèmes ne surviennent et nous intervenons devant le tribunal d'instance en cas de contestation d'un licenciement. Si vous envisagez un licenciement pendant une période d'essai ou si vous avez reçu une lettre de contestation, contactez-nous avant d'entreprendre toute démarche. Nos conseils plus généraux en matière de licenciement sont disponibles dans notre article sur le sujet. comment gérer légalement le licenciement d'un employé.

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