En plus de nos article général sur le conseil de surveillance (ci-après «SB»), nous souhaitons également nous concentrer sur le rôle du SB en temps de crise. En temps de crise, la sauvegarde de la continuité de l'entreprise est plus importante que jamais, de sorte que des considérations importantes doivent être prises. En particulier en ce qui concerne les réserves de la société et les différents intérêts de la parties prenantes impliqué. Un rôle plus intensif du BS est-il justifié ou même requis dans ce cas? Ceci est particulièrement important dans les circonstances actuelles du COVID-19, car cette crise a un impact majeur sur la continuité de l'entreprise et c'est l'objectif que le conseil d'administration et le SB doivent assurer. Dans cet article, nous expliquons comment cela fonctionne en temps de crise comme la crise corona actuelle. Cela comprend les périodes de crise affectant la société dans son ensemble, ainsi que les périodes critiques pour l'entreprise elle-même (par exemple, les problèmes financiers et les rachats).
Obligation statutaire du conseil de surveillance
Le rôle du SB pour la BV et la NV est défini au paragraphe 2 de l'article 2: 140/250 du DCC. Cette disposition se lit comme suit: «Le rôle du conseil de surveillance est de superviser les politiques du directoire et les affaires générales de la société et de son entreprise affiliée. Il doit aider le conseil d'administration avec des conseils. Dans l'exercice de leurs fonctions, les directeurs de tutelle sont guidés par le intérêts de l'entreprise et de son entreprise affiliée. » Hormis l'objectif général des directeurs de surveillance (l'intérêt de l'entreprise et de son entreprise affiliée), cet article ne dit rien sur le moment où une surveillance renforcée est justifiée.
Spécification supplémentaire du rôle amélioré du SB
Dans la littérature et la jurisprudence, les situations dans lesquelles le contrôle doit être exercé ont été précisées. La mission de surveillance concerne principalement: le fonctionnement du directoire, la stratégie de l'entreprise, la situation financière, la politique des risques et conformité avec la législation. En outre, la littérature fournit certaines circonstances particulières qui peuvent survenir en temps de crise lorsque cette supervision et ces conseils peuvent être intensifiés, par exemple:
- Une mauvaise situation financière
- Conformité à la nouvelle législation de crise
- Restructuration
- Changement de stratégie (risquée)
- Absence en cas de maladie
Mais qu'implique cette surveillance renforcée? Il est clair que le rôle du BS doit aller au-delà de la simple ratification de la politique de la direction après l'événement. La supervision est étroitement liée au conseil: lorsque le BS supervise la stratégie à long terme et le plan politique de la direction, il en vient rapidement à donner des conseils. A cet égard, un rôle plus progressif est également réservé au BS, car le conseil ne doit pas seulement être donné lorsque la direction le demande. Surtout en temps de crise, il est extrêmement important de rester au courant des choses. Cela peut impliquer de vérifier si la politique et la stratégie sont conformes à la situation financière actuelle et future et aux réglementations légales, d'examiner de manière critique l'opportunité d'une restructuration et de donner les conseils nécessaires. Enfin, il est également important d'utiliser sa propre boussole morale et surtout de voir les aspects humains au-delà des aspects financiers et des risques. La politique sociale de l'entreprise joue ici un rôle important, car non seulement l'entreprise mais aussi les clients, les employés, la concurrence, les fournisseurs et peut-être l'ensemble de la société peuvent être affectés par la crise.
Les limites de la surveillance renforcée
Sur la base de ce qui précède, il est clair qu'en temps de crise, on peut s'attendre à un rôle plus intensif du BS. Cependant, quelles sont les limites minimales et maximales? Il est, après tout, important que le SB assume le bon niveau de responsabilité, mais y a-t-il une limite à cela? Le SB peut-il également gérer l'entreprise, par exemple, ou existe-t-il encore une séparation stricte des tâches selon laquelle seul le directoire est responsable de la gestion de l'entreprise, comme le montre le code civil néerlandais? Cette section fournit des exemples de la manière dont les choses devraient et ne devraient pas être faites, sur la base d'un certain nombre de procédures devant la Chambre des entreprises.
OGEM (ECLI: NL: HR: 1990: AC1234)
Afin de donner quelques exemples de la façon dont un SB ne devrait pas fonctionner, nous mentionnerons d'abord quelques exemples tirés du bien connu OGEM Cas. Cette affaire concernait une entreprise d'énergie et de construction en faillite, où les actionnaires dans une procédure d'enquête ont demandé à la Chambre des entreprises s'il y avait des raisons de douter de la bonne gestion de l'entreprise. Cela a été confirmé par la Chambre d'Entreprise:
«À cet égard, la Chambre des entreprises a supposé comme un fait établi que le conseil de surveillance, malgré des signaux qui lui sont parvenus sous des formes diverses et qui auraient dû lui donner lieu de demander des informations complémentaires, n’a développé aucune initiative à cet égard et n’est pas intervenu. En raison de cette omission, selon l'Entreprise Chamber, un processus décisionnel a pu avoir lieu au sein d'Ogem, ce qui a entraîné des pertes annuelles considérables, qui s'élevaient finalement à au moins Fl. 200 millions, ce qui est une manière insouciante d'agir.
Avec cet avis, la Chambre d'Entreprise a exprimé le fait qu'en ce qui concerne le développement de projets de construction au sein d'Ogem, de nombreuses décisions ont été prises dans lequel le le conseil de surveillance d'Ogem n'a pas ou n'a pas rempli correctement son rôle de surveillance, alors que ces décisions, au vu des pertes qu'entraînaient ces projets de construction, étaient d'une très grande importance pour Ogem. »
Laurus (ECLI: NL: GHAMS: 2003: AM1450)
Un autre exemple de mauvaise gestion du BS en temps de crise est le Laurus Cas. Cette affaire impliquait une chaîne de supermarchés dans un processus de réorganisation («opération Groenland») dans le cadre duquel environ 800 magasins devaient être exploités selon une formule unique. Le financement de ce processus était majoritairement externe, mais il était attendu qu'il aboutisse avec une vente d'activités non essentielles. Cependant, cela ne s'est pas déroulé comme prévu et en raison d'une tragédie après l'autre, l'entreprise a dû être vendue après une faillite virtuelle. Selon l'Entreprise Chamber, le SB aurait dû être plus actif car il s'agissait d'un projet ambitieux et risqué. Par exemple, ils avaient nommé un président du conseil principal sans détail l'expérience, aurait dû prévoir des moments de contrôle pour la mise en œuvre du plan d'affaires et aurait dû appliquer une supervision plus stricte car il ne s'agissait pas de la simple continuation d'une politique régulière.
Eneco (ECLI: NL: GHAMS: 2018: 4108)
Dans le Eneco cas, d'autre part, il y avait une autre forme de mauvaise gestion. Ici, les actionnaires publics (qui avaient formé conjointement un «comité d'actionnaires») voulaient vendre leurs actions en prévision d'une privatisation. Il y a eu des frictions entre le comité des actionnaires et le SB, et entre le comité des actionnaires et la direction. Le SB a décidé d'intervenir auprès du Comité des actionnaires sans consulter le Directoire, après quoi ils sont parvenus à un accord. En conséquence, encore plus de tension est née au sein de l'entreprise, cette fois entre le SB et le Directoire.
Dans cette affaire, la Chambre des entreprises a jugé que les actions du SB étaient trop éloignées des fonctions de direction. Étant donné que le pacte d'actionnaires d'Eneco stipulait qu'il devrait y avoir une coopération entre le SB, le Conseil de direction et les actionnaires sur la vente d'actions, le SB n'aurait pas dû être autorisé à se prononcer sur cette question de manière aussi indépendante.
Ce cas montre donc l'autre côté du spectre: un reproche ne concerne pas seulement la passivité mais peut aussi être celui d'assumer un rôle (managérial) trop actif. Quel rôle actif est autorisé en cas de crise? Ceci est discuté dans le cas suivant.
Telegraaf Media Groep (ECLI: NL: GHAMS: 2017: 930)
Cette affaire concerne l'acquisition de Telegraaf Media Groep NV (ci-après «TMG»), une société de médias bien connue spécialisée dans les nouvelles, les sports et le divertissement. Il y avait deux candidats à la reprise: Talpa et un consortium de VPE et Mediahuis. Le processus de prise de contrôle a été plutôt lent avec des informations insuffisantes. Le conseil s'est concentré principalement sur Talpa, qui était en contradiction avec la maximisation de la valeur actionnariale en créant un un terrain de jeu égal. Les actionnaires s'en sont plaints au SB, qui a transmis ces plaintes au Directoire.
Finalement, un comité stratégique a été formé par le conseil d'administration et le président du SB pour mener de nouvelles négociations. Le président a eu une voix prépondérante et a décidé de négocier avec le consortium, car il était peu probable que Talpa devienne un actionnaire majoritaire. Le conseil a refusé de signer un protocole de fusion et a donc été rejeté par le SB. Au lieu du tableau, le SB signe le protocole.
Talpa n'était pas d'accord avec le résultat de la prise de contrôle et s'est rendu à la Chambre des entreprises pour enquêter sur la politique du SB. De l'avis de la RO, les actions du BS étaient justifiées. Il était particulièrement important que le consortium reste probablement l'actionnaire majoritaire et le choix était donc compréhensible. La Chambre d'Entreprise a reconnu que le SB avait perdu patience avec la direction. Le refus du conseil d'administration de signer le protocole de fusion n'était pas dans l'intérêt de l'entreprise en raison des tensions qui avaient surgi au sein du groupe TMG. Parce que le SB avait continué à bien communiquer avec la direction, il ne dépassait pas sa tâche de servir les intérêts de l'entreprise.
Conclusion
Après discussion de ce dernier cas, la conclusion peut être tirée que non seulement le conseil d'administration, mais aussi le BS peuvent jouer un rôle décisif en temps de crise. Bien qu'il n'y ait pas de jurisprudence spécifique sur la pandémie de COVID-19, il peut être conclu sur la base des arrêts susmentionnés que le BS est tenu de jouer un rôle plus que réviseur dès que les circonstances ne relèvent pas du champ d'application de opérations commerciales normales (OGEM Et Laurus). Le SB peut même assumer un rôle décisif si les intérêts de l'entreprise sont menacés, à condition que cela se fasse autant que possible en coopération avec le directoire, ce qui découle d'une comparaison entre Eneco ainsi que TMG.
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